选择银行保函还是备用信用证? ——基于“不可抗力”的考量

在国际经济交往中，如果一方未能履约，就会使对方蒙受较大损失。为使双方能够达成交易，往往需要由银行作为担保人，以自己的资信向一方保证对另一方履行交易合同项下的责任、义务或偿还债务承担责任。在国际商事活动中,银行担保的形式以银行保函和备用信用证为主。

银行保函（本文主要指独立保函）与备用信用证二者功能极为相近，都适用于为买卖合同、工程承包合同等基础交易的履行提供担保，如投标、预付款、履约等以及为融资性责任提供担保。二者担保效力近乎相同，都基于银行信用且具有以下共同特点：

不可撤销性（Irrevocable）:一经开立，除非有关当事人同意或保函/备用信用证内另有规定，开立人不得撤销或修改其在保函/备用信用证项下的义务。

独立性（Independent）:一经开立，保函/备用信用证即作为一种自足文件而独立存在，基础交易合约对保函/备用信用证无法律约束力。

单据性（Documentary）:担保人或开证人在保函/备用信用证项下审单时，仅处理单据，而非单据涉及的货物、服务或者履约行为。

强制性（Enforceable）:不论保函/备用信用证的开立是否由申请人授权，是否收取了费用，只要其一经开立，保函/备用信用证即对担保人或开证人具有强制性的约束力。

基于以上共同特点，银行独立保函与备用信用证的担保效力几无差别。在实际操作中，我国出口商往往采取“二者均可”的态度，很少去探究两者的些许不同对自身利益的影响。但2020年以来的各种黑天鹅事件，使我国出口商猛然警醒：

受疫情影响，像意大利、巴西、印度等国家封关封国、银行关门，出现信用证项下无法寄单的情况。

为控制疫情，一些国家采取封闭措施，我国承包商不得不停工停产，但却要自行承担“窝工”损失。

在缅甸事件中，中资企业遭遇打砸抢烧，造成重大财产损失，却发现无法在商业保险项下获得赔偿。

.......

凡此种种，百年一遇的疫情大流行与百年未有之大变局相互叠加，以往“不可抗力”这个看似兜底的约定已不再是小概率事件。那么一旦发生不可抗力，银行独立保函与备用信用证在受益人权利主张上会有区别吗？回答是肯定的，这个区别主要源自于其各自所适用的国际规则。

一、独立保函与备用信用证适用的国际规则

国际商会（International Chamber of Commerce,ICC）为规范银行保函、备用信用证的使用，发布了专门的适用规则。

（一）《跟单信用证统一惯例》（UCP600）适用于在信用证正文中标明按本惯例办理的跟单信用证，由国际商会在UCP500基础上结合操作实务和时代变化推出的新的信用证业务统一惯例，于2007年7月1日正式启用。UCP600规定在其可使用的范围内包括备用信用证。

（二）《国际备用信用证惯例》（ISP98）最初由美国的国际银行法律与惯例学会起草，1999年1月1日以国际商会第590号出版物公布。ISP98是结合备用信用证业务特点，在参照国际商会《跟单信用证统一惯例》和《见索即付保函统一规则》（国际商会出版物第458号）的基础上制订的，主要适用于备用信用证。

（三）《见索即付保函统一规则》（URDG758）适用于表明适用本规则的见索即付保函，由国际商会在URDG458基础上，借鉴近年来银行保函及相关业务的实践发展而修订的规则，于2010年7月1日生效。由于URDG758出台后，URDG458并未废止，故在实务中，需在保函中明确适用于URDG458还是URDG758。

二、对不可抗力的约定

URDG758在第26条规定“不可抗力”指由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或担保人或反担保人无法控制的任何原因而导致担保人或反担保人与本规则有关的营业中断的情况。   

如果由于不可抗力导致保函项下的交单或付款无法履行，在此期间保函失效，则：

ⅰ．保函及反担保函均应自其本应失效之日起展期30个日历日，担保人在可行的情况下应立即通知指示方，或者反担保函情况下的反担保人，有关不可抗力及展期的情况，反担保人也应同样通知指示方；

ⅱ．不可抗力发生之前已经交单但尚未审核的，第20条规定的审核时间的计算应予中止，直至担保人恢复营业：以及ⅲ．保函项下的相符索赔在不可抗力发生之前已经提交但由于不可抗力尚未付款的，则不可抗力结束之后应予付款，即使该保函已经失效，在此情况下担保人有权在不可抗力结束之后30个日历日之内在反担保函项下提交索赔，即使该反担保函已经失效。

UCP600在第36条规定银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果，概不负责。银行恢复营业时，对于在营业中断期间已逾期的信用证，不再进行承付或议付。

ISP98没有关于不可抗力的规定，但是在第3.14条规定，如果交单的最后营业日，备用信用证规定的交单地点因任何原因关门并导致受益人无法交单时，除备用信用证另有规定，最后的交单日可以自动延长到交单地开门营业后的第30日。

从以上对不可抗力的约定可以看出，在对“不可抗力”的定义方面，ISP98虽然没有对应的具体约定，但明确了“交单地点因任何原因关门并导致受益人无法交单时”的情形，而URDG758和UCP600则采取列举法加“无法控制的任何原因”以定义“不可抗力”。显而易见，在对“不可抗力”的认定上，ISP98不容易产生歧义。

当受益人因不可抗力无法寄单又遭遇银行保函/备用信用证到期时，依据UCP600开具的备用信用证更加保护开证行的利益，当遭遇不可抗力且信用证失效时，受益人只能自认倒霉；依据URDG758开立的银行独立保函相对平衡各方利益，在一定条件下可对失效保函延展30个日历日；而依据ISP98开立的备用信用证则相对有利于受益人。所以如果考虑不可抗力风险，出口商要求相关银行依据ISP98开立备用信用证的方式提供担保会对自身有更强的保护。

应当说明的是，备用信用证可以依据UCP600或ISP98开立，也可以同时依据UCP600和ISP98开立。在这种情况下，ISP98优先于UCP600，只有在ISP98条款未涉及或另有明确规定的情况下，才可依据UCP600原则解释、处理有关条款。

当然，选择银行保函还是备用信用证还要考虑地区银行习惯。英国、英联邦国家、欧洲大陆、非洲和南美洲国家，倾向于使用独立保函，而美国则更青睐使用备用信用证。亚洲、中东和世界其他地区则二者都有，一般配合交易方偏好。

从中国信保近年来承保的各类海外项目来看，银行独立保函和备用信用证已经成为重要的增信工具，与项目的承保联系愈加紧密。当前，“大变局”时代与疫情全球大流行叠加，从不可抗力角度来审视担保的效力和风险变得十分必要。对我国出口商而言，则应根据交易对手所在国家/地区、基础合同约定、担保目的、不可抗力风险等因素，综合考虑独立保函还是备用信用证的选择，并向交易对手提出明确要求。