埃及保函风险防控

近年来，随着“一带一路”倡议不断推进，中国企业在埃及投资与建设日益增加，面临的风险和不确定性也与日俱增，在工程承包领域，中国企业面临埃及政府部门、埃及当地企业的制约与竞争。银行保函在埃及工程承包下扮演着越来越重要的角色，如何在保证中国企业利益的前提下与埃及方面实现共赢共享，值得深思。本文通过对埃及国内的政治经济环境、相关法律等进行深入分析，揭示银行保函关键风险点并提出相应的防范措施，为中国企业在埃的工程承包项目保驾护航。

一、埃及简况

埃及，全称阿拉伯埃及共和国，位于北非东部，领土还包括苏伊士运河以东、亚洲西南端的西奈半岛。面积100.1万平方公里，海岸线长约2900公里，战略位置十分重要。    埃及是中东人口最多的国家，也是非洲人口第二大国、第三经济体，在经济、科技领域方面长期处于非洲领先态势，但2011年初以来的动荡局势对国民经济造成严重冲击。埃及的官方语言是阿拉伯语。由于历史原因，英语、法语、在埃及也被广泛使用。

（一）中国企业在埃及开展承包业务情况

埃及是我国在非洲的重要承包工程市场之一。2013年以来，埃及政府大力开展基础设施建设，承包工程市场势头火热，中国企业在埃及承包工程业务随之快速增长。据中国商务部统计，2018年中国企业在埃及新签承包工程合同46份，新签合同额79.49亿美元，完成营业额20.46亿美元；累计派出各类劳务人员913人，年末在埃及劳务人员1197人。新签大型工程承包项目包括华为技术有限公司承包埃及电信；中国建筑集团有限公司承包埃及新首都2期建设项目；水电国际工程承包埃及苏赫纳零燃料油炼油厂项目等。 

据埃及投资和自由区管理总局（GAFI）统计，2017/18财年，中国对埃及直接投资流量1.3亿美元，在所有投资来源国（地区）列第11位，累计直接投资存量约8.54亿美元。截至2018年底，在埃及投资的中国企业有1560家，较上一年新增167家，在所有投资来源国中排第21位。    

（二）中国企业在埃及市场的机遇与挑战

2016年1月21日，国家主席习近平在开罗同埃及总统塞西进行会谈，埃及方表示希望将自身发展规划和“一带一路”的建设对接，以亚洲基础设施投资银行为框架，积极推进中埃双方基础设施领域的合作。随着“一带一路”倡议的深入推进，中埃双边贸易再上新台阶，双方合作领域不断拓宽，从基础工程的建设，电信基础设施铺建等逐步扩大到投资、科技、工程及区域开发等方面。

埃及对于中国工程企业是一个拥有巨大潜力的市场，但埃及的工程项目也存在着诸多风险。

首先，埃及本土建筑商实力参次不齐，有着像THE ARAB CONTRACTORS、ORASCOM、PETROJET等实力雄厚的建筑商，但同时许多中小建筑商的能力较弱， 在埃及承揽EPC项目时业主通常会要求土建部分由当地建筑商承担，需要注意在签订土建分包合同时应严格规定和细化工期和惩罚条款。 

其次，埃及整体的投资环境存在诸多不足，包括基础设施不完善、配套设施不足、劳动力素质较低、能源电力短缺等将成为中国企业在埃及承包工程项目的一大阻碍。埃及失业率居高不下，地区性局势的动荡和国内安全状况也对中国企业在埃的贸易、工程、投资等埋下了不确定的风险隐患。

再次，在招投标方面，标书多由政府部门编制，对于政府方面的责、权约定细致，而对于乙方签约商却极少涉及。从风险防控角度看，承包人或供货商在正式签署合同之前要谈判妥当，以降低合同条款设置不合理、分歧争吵等风险。近来埃及越来越多大型项目的项目方以议标的方式寻找承包商，但埃及法律在大多数情况下都禁止议标，埃及电力部门主推的几个项目就经历了议标、开工、叫停再公开招标的过程，不仅项目难以顺利完工，还难以根据埃及法律寻求救济。此外，埃及项目方还习惯同时和几个企业进行议标，中国承包商需保持警醒。

最后，宗教信仰在埃及也是一个重要影响因素。埃及是穆斯林国家，中国承包商需要遵守诸如祈祷、斋月等社会和宗教习俗，在施工时照顾到当地员工和社区的风俗，避免因不了解当地习俗和疏忽影响自身投资和工程进度。

（三）埃及汇率风险对中国企业对外承包工程的影响

一个国家外汇收入最稳定的部分来自生产性收入，但埃及在经济发展过程中长期依赖于能源出口、旅游、运河等非生产性外汇收入。近年来埃及国内外局势的恶化严重影响了这些活动开展，外汇收入急剧减少，相应的外汇支出却居高不下，埃磅汇率波动剧烈，中国工程承包商在埃的投资项目面临汇率风险需关注。埃及的承包项目中通常要求总包商收部分埃磅，这进一步加大了承包商面临的风险。此外，有些业主为防范自身的汇率风险，合同计价金额和保函开立币种也往往采用本国货币，而埃磅的汇率波动大可能使承包商项目完工时收取的埃镑折合成美元或其他币种后，远远低于预期的利润，造成承包商损失。

目前看来，埃及货币币值多有震荡，换取外汇困难重重，中国承包商应注意找当机构咨询，仔细审核合同条款，加入汇率浮动风险条款、不可抗力条款等内容，跟进项目进程，确保合作方式符合埃及法律，规避法律和金融风险。

二、埃及法律制度及争议解决方式

（一）埃及的法律制度

埃及历史上多次受到外来入侵，外来文化对埃及影响很大，首先是伊斯兰教和伊斯兰教法在埃及根深蒂固，其后又受希腊法和罗马法影响，特别是受到法国法浸润极深，英国的普通法也影响过埃及的法则。所以，埃及的法律渊源以借鉴法国法而颁布的成文法为主，夹杂着伊斯兰教习惯法和本土化了的普通法，是现代司法体系和宗教司法的调和。

埃及用以处理通常事项的主要法律渊源有两个，一个是成文的《宪法》，二是法典，但在涉及个人身份问题上适用的主要渊源则按相应的教派适用伊斯兰教、基督教或犹太教的教会法。埃及宪法是埃及效力最高的法律，1948年埃及民法典（ECC）是埃及规范社会关系最重要的法律，是适用合同订立、执行与争议解决的最重要渊源。ECC的内容以法国民法典为蓝本，在一定程度上参考了其他欧洲法典，作为成文法国家，埃及的先例虽然没有约束力，但是在司法实践中一般会遵循先例创设下的原则。法庭对于最高上诉法院作出的民商事和刑事案件的判决和最高行政法院对行政和公共法律案件作出的判决应当遵守。政府以国家主权地位参与到交易中时，使用独立的另一套法律规则。埃及国家也会具有对有关行政合同和因行政规范所引起的行政争议的管辖权。由于行政类规范没有完全成文化，因此，司法裁决目前多依据最高行政法院确立的先例中的原则作出。

若法律和习惯法均无规定时，法官则借助“伊斯兰教法原则”。如遇立法、习惯和“伊斯兰教法原则”均无规定时，法官借助于“自然法或衡平法规则”。

（二）保函相关法律制度

在1948年颁布的埃及民法典第一分编中对债的一般规定如下：其第一题是债的发生根据, 有合同、单方允诺、不法行为、无因得利；第二题为债的效力, 包括实际履行、等效履行、债权的实现与担保方式等内容;第三题为债的样态, 有条件与期限、多数客体之债、多数当事人之债等内容;第四题为债的移转, 有债权转让、债务移转两个方面;第五题, 债的消灭;第六题为债的证明, 有书面证据、证人证言、推定、自认、宣誓等。由于埃及没有专门针对独立担保的法律制度，保函的独立性需要参考双方当事人对保函条款的具体约定。我国境内承包方在签订合同时应对合同项下相关的担保约定予以高度重视，同时也对境内担保银行在出具保函文本时提出了更高的要求。

深受西方法律制度的影响，埃及的法院较多使用“自主性”的说法。自主性是基于基础合同而言的，但并没有割裂两者之间的联系，反而强调独立保函衍生于基础合同。此外，自主性还强调表明担保人凭借自己的名义作出承诺，并非代理人的名义做出承诺承担债务。因此，按照“自主性”的说法，保证合同的内容应当更多的交由合同双方当事人自行约定。以合同当事双方的意思为原则在埃及涉外商务活动中体现的更为明显。值得注意的是，在通常的司法实践中，需要通过对当事人意思表示的解释来认定保函的性质，法院不会主动就保函性质进行认定解释。独立保函认定的纠纷通常比较复杂，独立性条款和从属性条款并存的情况比较多，特别是对埃的境外工程承包，通常以买方市场为主导，业主方多为政府的机构部门，通常都会在合同中对银行保函所使用的文本格式有所约定，经常会出现“如债务人违约，我方将支付保函项下款项”等表述，也常出现使用”SURETY”等类似具有从属性表示的字样，容易使担保人陷入基础交易的纠纷中。

（三）埃及法律的适用及争议解决方式

埃及民法典第一章第二节关于法律的适用第19条规定，合同之债，适用缔约双方的共同住所地法，如无共同住所，则适用合同缔结地法，除非当事人双方同意或因情况所致而适用另一法律。

埃及解决商务纠纷的埃及本地法律主要有：1968年颁布的第13号法：《民事和商务程序法》；1994年颁布的第27号法：《埃及仲裁法》，确立了仲裁制度；1999年颁布的第17号法：《商业法》；2008年颁布的第120号法：《经济诉讼法》；2017年6月颁布布的72号法：《投资法》；2018年2月颁布的11号法：《破产法》。 

根据政府间协议产生的投资合作，如果发生纠纷，主要依靠政府机构协调。涉及企业与政府间的纠纷，主要依靠《投资法》规定设立的3个不同职责的纠纷调解委员会，但不排斥诉诸司法程序。企业间商业行为产生的投资合作纠纷，由企业自行协调或诉诸埃及本地法律。涉及国际仲裁，可以向具有资格的国际仲裁机构递交材料，申请仲裁。埃及作为《华盛顿公约》签约国，相关投资争议也可以通过国际投资争端解决中心（ICSID）解决。

“一带一路”沿线国家在国际商事仲裁理念、仲裁法律制度发展状况等方面存在很大差异，每个国家仲裁程序法都各具特色。这决定了在 “一带一路”建设深入推进过程中,相关商事争议引发的国际商事仲裁存在较大的不确定性与风险，部分开往埃及的保函中，保函虽然约定了适用URDG758，但往往还同时约定适用埃及当地的法律及埃及当地法院管辖或仲裁，需要国内企业及担保银行关注仲裁规则，对仲裁地的法律程序建立基本认识，对仲裁程序的提起和进行做到一个清晰的预判，防范国际商事仲裁的法律风险。    

三、埃及保函条款

开往埃及的工程类保函，无论是投标保函或者是中标后的预付款保函、履约保函，还是完工后的质量或留置金保函等往往具有以下特点。

1、不设置减额条款。目前开往埃及的保函，很少有设置减额条款的保函，受益人将保函视为对合同最终完成的保障，而并未将保函的担保金额与工程进度进行匹配，一旦工程中出现问题，保函项下将出现全额索赔的风险。

2、预付款项与保函生效对应关系不明确。在实务中，预付款、留置金等保函常常设置以下类似生效的条款：“本保函自我行收到申请人提供的其已收到预付款的证明书之日起生效”或“在受益人向申请人在担保人处的账户（账号……）汇出预付款到账后生效”。在工程项下的款项一般会分批次汇给承包商的帐户，保函的生效条款通常设置为以收到的预付款金额为限（分批次生效）但并未要求汇款时明确对应的项目或标段号，而保函的生效是以收到的预付款为前提，一旦担保人无法判断收到的相对应的预付款，将导致在索赔时就保函是否生效的问题上产生争议。

3、受益人如果要求即展期条款。“THE GUARANTEE IS EXTENDABLE UPON BENEFICIARY WRITTEN REQUEST”，这类条款常常出现在以政府或国有企业为受益人的保函中，这类条款的设置多数是为了配合基础交易项下合同的执行。保函虽然约定有明确的失效日期，但往往存在期限敞口的风险；受益人只需做出要求，无需提交索赔，担保人就需要对保函做出展期，这无疑是加重了担保人的责任，给担保人授信期限的确定上造成困扰。

4、索赔无需声明违约事项。在开往埃及的保函中，有少数文本会出现既未约定适用的国际惯例和法律，也未对索偿的内容进行约定，仅凭受益人提交索赔书即付款。URDG758 15条a款及b款是对保函索赔时需提交支持声明的规定，旨在防止保函项下出现的受益人毫无忌惮的恶意索赔。上述条款的后果是，担保行在并不知晓基础合同项下是否存在违约及何种违约情况下，收到索赔即付款，使得保函与基础合同完全脱节，存在受益人滥用索赔权的潜在风险。

5、适用境外法律。在开到埃及的保函中，特别是境外承包工程项下的保函，往往期限比较长，保函文本通常会约定保函除了适用URDG758外还适用埃及的法律且由当地法院管辖，对于申请人和担保人来说，一旦基础交易或保函项下出现纠纷，可能除了需要承担由于不熟悉相关法律出现的法律风险，还需承担较高的诉讼成本。

四、埃及保函风险防范及建议

1、合理设置保函文本条款。对于保函条款及文本的设置尽量清晰，在埃及承包工程的企业和开出保函的银行，必须重视保函条款的设置，确保保函项下的责任清晰明确，明确保函中基础交易的对应关系，避免因条款不清晰带来的担保范围或担保责任扩大，避免担保事项及内容与基础合同不匹配而导致的恶意索偿风险。尽可能参考URDG758的规定在保函文本中约定保函索赔时应明确申请人的具体违约事项等，另外，在预付款保函中设置减额条款，通过种种方式来减少担保行的担保责任和风险。

2、关注和控制好汇率风险。对于埃镑汇率波动带来的风险，担保银行可以根据客户的需求，创新金融产品，为客户提供规避汇率风险的金融产品，满足企业的避险需求。境内工程承包商，需要根据自身情况，制定自己的汇率风险防范措施，在合同签订前，及时了解项目所在国汇率的大致波动情况，必要时可向专业机构咨询以获得专业意见，防范汇率风险；同时，要了解当地政府部门的工作流程、审批速度，必要时应在合同中规定相关完工证明文件出具的时限，以确保及时拿到相关证明，避免因审批过慢加重汇率风险。

3、基于埃及的法律风险，建议开立保函时，尽量约定通过国际仲裁或适用本国法律解决争议。保函项下的争议，如果受益人不接受适用担保行所在地法律或由担保行所在地法律机构进行裁判的，对保函适用境外的法律或仲裁可能导致的风险和成本有充分的事前评估。

4、规避转开行风险。由于开往埃及的保函大多需要当地代理行进行转开，在代理行的选择上，也应该慎重办理。埃及因其发展中国家的定位，当地银行的专业性较之欧美发达国家的银行有着一定的差距，部分小银行或区域性银行存在不熟悉国际惯例，操作随意等不专业的行为，甚至还存在连同受益人欺诈境外反担保行的情况。故在选择埃及当地转开行时，应尽量选择中国国内银行在埃及的分支机构，或者国际知名银行的分支机构，或埃及的国内的大型银行，例如埃及国民银行（NATIONAL BANK OF EGYPT）和埃及国际商业银行（COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK (EGYPT)）等。