肯尼亚某公共采购项目行政复议案例分析

随着国际招投标项目竞争激烈程度的日益提升，重视投标过程的准备工作、研究投标文件对招标文件的响应程度显得尤为重要。本文对肯尼亚某公共采购项目行政复议案例作出分析，希望在一定程度上能为各方在项目采购过程中的操作提供参考。

项目背景

肯尼亚负责本次公共采购的部门（以下简称“肯尼亚公共采购部门”或“采购人”）于2019年某月发布招标公告，对该部门负责的某项目进行国际公开招标。投标人甲、投标人乙与其他10家投标人一起，参与该项目投标。现场唱标结果显示，投标人甲投标报价为第一标，投标人乙投标报价为第二标。

肯尼亚公共采购部门评标委员会（以下简称“评标委员会”）采用响应性检查、技术类文件评审、财务报价评审三阶段评标步骤对投标文件进行了审查。评标委员会在履行评标程序后认为：包括投标人甲在内的4家投标人未完全响应招标文件要求，未能进入第二阶段评标；包括投标人乙在内的7家投标人通过第二阶段评审；报价评标阶段，投标人乙报价最优。评标委员会函告各投标人，拟授标投标人乙。随后，投标人甲向肯尼亚公共采购行政复议委员会（以下简称 “行政复议委员会”）提出行政复议，申请行政复议委员会裁定评标结果无效，指示评标委员会重新进行评标。

行政复议焦点

评标委员会认为，投标人甲在投标保函有效期、设备来源及性质的证明材料等关键方面未能响应招标文件要求。同时，双方在评标方法和标准是否合理等方面存在争议。

一、投标保函有效期

评标委员会和投标人甲对于投标文件和投标保函有效期起算日的界定和计算方法上存在分歧，导致投标人甲所提供的投标保函有效期与采购人的预期不符。

二、设备来源及性质的证明材料

招标文件要求投标人提供证明项目所需设备来源及性质的支持性材料。该项争议焦点在于，双方对于支持性材料的种类和所有权含义的界定存在分歧。

三、评标办法

招标文件显示，采购人采用“是/否”的评标办法。投标人甲认为，该办法不客观、不可量化、有失公允。

争议双方对于焦点事项的观点

行政复议阶段，争议双方围绕投标保函有效期、设备来源及性质证明、评标方法等焦点问题展开了质证。

一、投标保函有效期

根据招标文件要求，投标书有效期截止日期为从开标日起120天（日历天，下同），投标保函有效期截止日期为投标书有效期后28天。本项目标书递交截止时间及开标日为5月22日上午11点整。

1.评标委员会认为，根据《肯尼亚法律解释与总则法案》第二章 57（ a）款规定，按照日计算期间的，开始的当天不算入。据此，该项目投标书有效期起算日期为 5月 22日（不含当日），其截止日期为9月19日；投标保函有效期需在投标书有效期结束后再加28天，该28天的起算日期为9月1 9日（不含当日），其截止日期为1 0月1 7日。然而，投标人甲所提供的投标保函中明确表述，其投标保函有效期截止日期为10月16日。因此，评标委员会认为，投标人甲的投标保函有效期未能响应招标文件要求。

2.投标人甲认为，基于招标文件中的相关表述，该项目投标书有效期起算日期为 5月 22日（含当日），其截止日期为9月18日。投标保函有效期需在标书有效期结束后再加28天，该28天的起算日期为9月18日（不含当日），其截止日期为 10月 16日。评标委员会计算方法有误。其理由如下。

第一，对于投标书有效期截止日期，招标文件原文表述为“120 days from the specified date of bid opening”；对于投标保函有效期截止日期，招标文件原文表述为“28 days after the date of expiration of the bid validity”。投标人从英语单词含义的角度论述认为，在计算期间时，当存在“f rom”字样的表述，应算入开始的当天；当存在“after”字样的表述，开始的当天不算入。

第二，与该项目同时招标的其他某标段中，评标委员会在计算投标书有效期时，将开标日算入，标书有效期截止日期起算时间为开标日当日。投标人甲认为，在标书文件措辞相同的情况下，招标委员会不应在同一项目不同标段的评标过程中采用不同的标准和方法。

第三，投标人甲认为《肯尼亚法律解释与总则法案》第二章57（a）的规定适用于对成文法的解释，而投标文件有效期的计算属于招标机构规定的内容，不属于成文法所规定的事项。因此，该引用条款不适用于本次公共采购招标文件的解释。

二、设备来源及性质的证明材料

1.评标委员会认为，设备性质的证明材料包括发票、租赁合同、装箱单、进口申明等。对于部分设备，投标人甲仅提供照片等，并不能证明设备来源属性。同时，投标人甲所提供的部分设备的支持性材料显示，设备所有权属于第三方，而非投标人甲，该第三方并非与投标人甲组成联营体，投标人甲亦未对设备处于第三方名下做出任何解释性说明。如果此类设备属于租赁性质，则亦需要做出相应的表述并提供支持性材料，投标人甲未做相关表述。

投标人甲在行政复议过程中所提供的证明其与第三方关系的相关文件不予采纳。原因是，投标人在本项下的投标文件内容构成对招标文件要求的偏离或保留。纠正这些偏离或保留将会对其他实质上响应要求的投标人的竞争地位产生不公正的影响。评标委员会决定，只根据投标文件本身的内容对投标文件的响应性做出判定，而不寻求外部的证据。因此，评标委员会认为，投标人甲招标文件中未能提供部分设备的支持性材料，不符合招标文件要求。

2.投标人甲认为，招标文件的表述为“提供证明设备所有权的支持性材料”的表述，但并未要求“提供证明投标人拥有设备所有权的支持性材料”，两者意思不同。既然未做要求，投标人仅需证明设备的所有权支持性材料，而不需要提供证明其拥有该设备的支持性材料。投标人甲认为，评标委员会不能因此认为其标书无效。

三、评标办法和标准

1.评标委员会认为，根据《肯尼亚公共采购法案》第70（6）（i）款的要求，招标文件中要包括评标程序和标准。根据招标法第80（2）款的规定，评标的依据为招标文件中的程序和标准。该项目公共采购部门作为招标机构，已在招标文件中对评标程序及标准进行详细和明确的表述。因此，本项目评标过程中采用招标文件中所述的程序和标准，完全合法。

招标文件的种种标准均表明中标人首先应响应标书要求，保函和设备等招标要求均为决定投标人是否合格的充分且必要条件，如果采购人未能满足招标文件相关要求，构成对招标文件的重大偏离，属于无效标书。对于其有异议或不清楚的部分，投标人甲在投标过程中，未履行其要求采购人答疑的权利，证明其接受了招标文件要求。评标委员会所采用的评标标准合法、公平、有效。

2.投标人甲认为，技术类文件评标阶段，评标委员会应采用客观和可量化的打分制，而不能仅采用“是/否”的评标办法。投标人甲认为，该办法不客观，不可量化。

行政复议委员会裁决

关于投标保函有效期，公共采购行政复议委员会认为，投标人甲所提供的投标保函有效期计算方法正确，予以采纳，其投标保函有效期满足招标文件要求。关于设备来源及性质的证明性材料，投标人甲提供的设备证明性材料确有属于另一方的文件，但其他投标人亦存在类似问题。关于评标标准，行政复议委员会认为，采购人已按照相关法律要求，事先在招标文件中做出相应的规定。

综上，公共采购行政复议委员会裁定评标委员会将投标人甲的投标纳入第二阶段评标。

在后续评标过程中，评标委员会认为，投标人甲招标文件中未能提供部分设备的支持性材料，不符合招标文件要求。最终授标于投标人乙。

启示

一、公共采购部门在制定招标文件过程中的严谨性

在本案例中，公共采购部门在拟定招标文件的过程中，对于部分内容的文字表述和定义不严谨或不完善，如关于时间起始的用词，且未在招标文件中做进一步的规定和说明，导致部分投标人对招标文件的理解出现偏差。

二、公共采购部门在评标过程中的一致性

同一项目的不同标段招标中，公共采购部门采用的时间计算方法前后不一致，被投标人抓住了漏洞，以此作为证明其观点的依据。

三、公共采购部门论证链条的完整性

在本案例中，笔者认同评标委员会对于投标保函有效期的论证依据和计算方法，但其论证链条的完整性存在一定的瑕疵。在论述投标保函有效期计算的过程中，评标委员会引用了《肯尼亚法律解释与总则法案》第二章57（a）款，但该条款是对文字法的相关规定。直接引用该条款作为解释招标文件的依据，导致本项论证逻辑链条不完整。完整的论证链条为，上述法案适用于《肯尼亚公共采购法案》，而公共采购法适用于解释招标文件中的标书，由此增强论证链条的完整性和逻辑性。

四、评标委员会及行政复议委员会的程序性错误

在本案例中，评标委员会及行政复议委员会均存在一处程序性错误。

我们认真研读招标文件就会发现，在评标过程中，投标保函属于第一阶段评审内容，设备能力属于第二阶段评审内容。评标委员会在评标报告中指出，投标人甲的投标保函有效期有误，从而导致其标书未能响应招标文件要求，同时又指出投标人甲在设备证明材料方面的不足。正常情况下，既然投标人甲未能通过第一阶段评审，则其再无资格进入第二阶段。评标委员会对其进行第二阶段内容的评审，反而被投标人甲和行政复议委员会作为其接受和认同前者投标保函的依据。投标人甲在递交行政复议申请的过程中，签字人与投标文件授权签字人不同，且复议申请签字人在当时并未获得相应授权，从法律主体和程序合法性上来讲，行政复议委员会应直接驳回其行政复议申请。同时，行政复议委员会在裁定的过程中采用与该标段无关的内容作为依据，从合法性上来讲存在瑕疵。

五、投标人应重视对招标文件的响应

招标和投标过程实际上是一种采购人发出要约，投标人响应要约的过程。投标人应对采购人的要约做出实质上的响应。实质上响应的投标应该是与招标文件要求的实质性条款、条件相符，没有重大偏离或保留的投标。所谓重大偏离或保留是指实质上影响采购人预期获得的服务范围和质量，或者实质上与招标文件不一致，而且限制了发出要约的采购人的权利或减轻投标人的义务。如果出现偏离或保留，从合同法的本质来讲，相当于投标人发出了新的要约，这显然不符合此类公共采购的程序和要求。因此，在投标的过程中，投标人应认真研读招标文件的要求，确保对招标文件做出实质上响应。