工程总承包模式因其有效缩短项目工期、加强工程质量管理和划分责任、成本控制、降低发包人管理投入的四大优势，在当下的工程建设中备受青睐。

随着《建设项目工程总承包管理规范》（GBT-20358-2017）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函[2017]65号）、《工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》等政策文件的密集出台，工程总承包的时代已经强势来临。

2018年12月12日，住建部发布的《工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》中，将“法律服务费”作为项目造价的组成部分。可以预见，针对工程总承包项目的法律服务，将成为未来建设工程法律领域的新热点。

笔者现以珠海某大型工程总承包（EPC）项目的法律服务经验，探讨一下律师在为工程总承包项目提供法律服务的思路及要点，以期抛砖引玉。

 

参与项目策划，布局管控要点

（一）EPC项目策划

由于我国尚未建立起符合工程总承包发展要求的组织结构和项目管理体系，相关人员项目经验与管理能力不足，EPC总承包项目执行下来，很容易变成E+P+C的管理结局，并未很好地发挥EPC总承包的管理优势。因此，提供EPC项目法律服务的律师，重要任务就是在工程实施前，协助委托方进行认真的前期策划。

笔者所在团队，基于项目实际需要，在提供服务之初进行了如下工作：

1.梳理国家和当地关于EPC工程总承包模式的法律法规、政策性文件、管理规定，就发包条件、投标人资格、承发包双方风险分配、投资控制、再分包、工程结算与政府审计、税务筹划等项目实施要点进行专题研究。

2.研究同类项目工程总承包成功与失败的案例，并事先做好应对和风险管理方案;

3.与发包人团队中工程、设计、商务等专业人员就造价条款、招标方案的制定、工程进度管理等事宜进行交流；

4.向其他有EPC工程承包相关经验的人士咨询等。

通过以上研究工作，律师团队在合法合规的前提下协助发包人设计本地区、本项目宜采用的EPC发包方案。

（二）EPC项目的管控要点及措施

以该EPC项目为例，我们与发包人团队在项目立项之初就对拟实施EPC发包方案进行详细论证，并就管控重点制定相关措施：

1.项目投资规模大、建筑类型多、工期紧，如何保质按时完成建设任务，实现目标？

总体思路：采用EPC建设模式，充分利用EPC模式的优点，针对EPC模式的缺点，制定相应的措施，做好预防和主动控制。

2.如何选好EPC承包单位，尽可能促进设计、施工的强强联合？

（1）采用"全过程"EPC的模式，选择带概念设计的招投标方式；

（2）分别合理设置设计、施工单位投标门槛，框选入围团队范围；

（3）采用资质预审，评标和定标分离的招标模式；

（4）量化设计任务书，明确各分区功能需求。

3.如何保证设计方案的质量，达到较好的设计效果

（1）设置具有一定吸引力的设计方案投标补偿激励办法，吸引更多有实力的设计单位参与投标，参与概念设计方案竞赛；

（2）采用评标和定标分离的招标模式，确保发包人定标的权利；

（3）提前选定设计咨询和造价咨询单位，让设计咨询和造价咨询单位协助做好招标、定标的工作；

（4）要求中标单位借鉴各入围设计方案的优点，优化调整中标设计方案。

3.如何做好材料、设备的选择及定价？

（1）尽快收集项目可能涉及的材料、设备的品牌、厂家、供应商、价格信息，逐步建立材料、设备库，并继续补充、完善；

（2）招标文件约定大型、大宗材料设备的品质档次要求和参考品牌；

（3）招标文件要制定材料、设备的选定、价格确定的流程、争议的解决办法，要确保发包人对材料、设备合理定价的话语权；

（4）对非标材料、设备采用发包人定品牌、定价，EPC承包商可推荐参考品牌的方式。

（5）通过制作样板间的方式配合好材料、设备的选择和定价工作。

4.如何做好设计变更管理？

（1）引入设计咨询单位，加强对设计工作的监督管理；

（2）制定对设计单位的奖惩机制，对设计质量及进度进行考核，对超过一定数量、一定范围的设计失误进行处罚；

（3）风险分配及价格调整条款中约定仅发包人原因引起的设计变更方可调造价；施工图审查后，因设计自身错漏、碰缺等原因引起的设计变更均不予调整，促进设计、施工单位在设计阶段的合作，促使施工单位加强设计图纸的审查工作。

 

EPC项目法律服务要点

（一）项目前期阶段

1.判断项目是否适用EPC模式

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第六条规定，工程总承包模式应当适用于建设范围、建设规模、建设标准、功能需求明确的项目。2017年11月7日，深圳福田区发改局出台的《福田区政府投资项目设计-采购-施工（EPC）工程总承包管理办法（试行）》进一步规定，总承包原则上适用于建设标准和项目需求较明确的总投资额5000万元以上的政府投资项目，包括：新建改扩建学校、保障性安居房等房建工程，供水、供电、供气、市政道路等市政工程。对个性化要求较高、情况较复杂、建设需求和标准存在较多变数的项目不宜采用总承包方式，如纪念性建筑、文体场馆等工程项目。

2. 判断项目是否具备发包条件

关于EPC项目的发包条件，国家及各地的规定亦有不同。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》规定，发包人应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。根据上述规定，EPC项目最早可以在可行性研究完成之后发包，而深圳地区的规定则相对保守。《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》（深建市场〔2016〕16号）规定，EPC工程总承包招标可以在完成概念方案设计之后进行，也可以在完成方案设计之后进行，即方案未定的EPC工程总承包招标和方案已定的EPC工程总承包招标。同时就项目需明确的招标需求，也做出了较为细致的规定。

3.判断项目是否应当招标

关于EPC项目应当如何招投标的问题，一直是备受关注的热点问题，但2018年修订并重新发布的《招标投标法》《招标投标法实施条例》对此并未提及。目前政策及实操层面仅能根据招标投标活动的一般性规定进行理解。如《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第9条规定，发包人可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。可以理解，根据《招标投标法》等相关规定理解无须招标的项目，也可以采用直接发包方式。在此基础上，后续服务中也应当对诸如“工程分包或设备采购是否需要招标”等细节问题进行论证。

（二）招标文件及合同文本起草

招标文件及合同文本起草阶段，法律顾问需要结合项目建设需求及EPC模式的疑难问题协助客户制作和审查相关文本。

1.项目建设要求

（1）审查勘察、设计任务书、项目需求书等必要附件是否制作。工期方面，勘察、设计、施工工期是否区分并有效衔接。如涉及多个子项目的，是否明确各子项目分别计算工期和竣工验收。

（2）质量标准是否明确。除项目总体的质量管理目标外，也应当对设计质量、采购质量、施工质量等分别提出指导性要求。

（3）承包范围是否清晰。项目进行联合体招标的情况下，可以区分勘察、设计、施工的承包范围，并分别制作勘察、设计、施工的任务书。

（4）项目前期手续的分配。列明项目前期已完手续，并明确后续的手续由哪一方负责办理。

（5）工程变更的程序是否明确以及费用风险由哪一方承担。

（6）竣工验收、场地及工程资料移交的程序是否明确。

2.承包人要求

（1）是否允许联合体投标，是否对联合体的牵头方做出要求，如是设计单位或者施工单位。

（2）是否存在备选的境外设计单位，如何协调境内设计单位（境外单位无资质，一般是作为境内单位的分包方或合作方）的协作。

（3）对承包人资质的要求，如是否一定要求具备相关勘察、设计、施工资质。

（4）再发包与分包。如约定：承包人不得将本工程整体项目及各子项目进行转包，并不得将本工程及各子项目中全部设计或者全部施工业务再发包给其他单位。承包人自行实施设计的，不得将项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。承包人自行实施施工的，不得将项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。

（5）发包人是否参与关键分包单位的选择，考虑指定分包的风险设置定标权、推荐权或一票否决权等。

（6）约定承包人与发包人单独聘请的设计咨询、造价咨询顾问单位的配合义务。

3.计价方式

计价方式存在固定总价、固定单价以及下浮率报价三种选择。以下浮率报价为例，对建设周期有紧急要求且尚未达到方案设计深度的，发包单位在发包时须明确投标单位带设计方案进行投标，经批复的项目总概算作为上限价。合同需考虑是否明确合同暂定价，以及暂定价的依据是什么（一般是投资估算，可区分勘察、设计费、建安工程费）。为控制项目建设成本，一般在合同中做出限额设计的要求，如以审定概算中的建安工程费进行施工图的限额设计。针对超出限额的风险，也可以事先约定处理方式，如发生规划调整、经发包人批准的设计变更等原因，发包人有权申请调概。措施费一般约定在报价中包干。

4.税务筹划

营改增后，增值税作为价外税需要合同价款中予以考虑，若承包人无法通过有效的税务筹划合理降低成本，该成本最终也将体现到报价中，并最终影响投资控制。目前存在以下两种计税方式：

（1）混合销售

按照销售劳务缴纳增值税，不管是管理费、调试费、设备还是建安服务费，都适用10%税率。如某地税务局认为，建筑企业受发包人委托，按照合同约定承包工程项目的设计、采购、施工、试运行等全过程或若干阶段的EPC工程项目，应按建筑服务缴纳增值税。

（2）兼营

在仅有EPC总承包合同的情况下，亦有税务部门认为分开核算可计算不同税率。如合同中分别约定勘察设计（6%）、采购（16%）、施工（10%）等内容和价款，以适用不同税率。但实操中容易造成财务记账混乱、税务部门核算不清，被税务部门要求从高适用税率。

从控制税务筹划的角度，可以考虑在签订EPC总承包合同时将设计、采购、施工合同分开签订，避免从高适用税率的风险，但合同起草工作量较大，同时责任分配较为复杂，律师工作量大。此外，事先拆分为多个单独的、不同的合同，也存在认定为普通的建设工程合同的风险。实务中，可以与当地税务部门进行沟通，在明确税收管理要求之后制定税务筹划策略，并可在招标文件中规定双方可共同税务筹划。

5.合同价格确认与调整

（1）一般在完成初步设计概算、施工图预算评审后，对于非包干性质的勘察费、设计费按实结算，并以施工图预算价作为建安工程费进度款支付的依据。

（2）材料价差的调整，与施工总承包模式基本一致。

（3）信息价缺项的主要设备和材料的价格确认。一般由承包人报发包人审批确定，若双方对价格无法达成一致，则由双方共同或者由承包人通过公开采购平台（公开招标）采购，相关价格不参与下浮。

（4）主要材料和设备品牌的选择权，可由发包人保留。

（5）发包人提出的工程变更予以补偿，包括设计变更补偿费。

6.付款方式

需考虑勘察、设计、建安工程费是否分别支付。分开付费的情况下，勘察、设计费一般按阶段成果付费，建安工程费按进度支付或按月支付。同样，勘察费、设计费可与建安工程费分开结算。

7.风险分配

（1）发包人承担的风险

A．发包人提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；

B．主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

C．因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化（如税率调整）；

D．难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由发包人承担；因承包人施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由承包人承担；

D．其他不可抗力所造成的工程费用的增加。

（2）承包人承担的风险（合同约定）

A．项目现状地质情况与勘察结果不一致（勘察由承包人负责的情况下）。《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(银皮书)也将地质风险分配给承包人。如合同4.10款规定:雇主应在基准日期前(和之后)，将其取得的现场地下、水文条件及环境方面的所有资料提供给承包人。承包人应负责核实和解释所有此类资料，雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。

B．招标工期紧迫及赶工的风险；

C．图纸深化。承包人承担施工图明确的建设范围内难以准确预见的工程和费用；

D．非不可抗力所造成的损失和预防灾害所采取的措施费用；

E．承包人引起的设计变更，如设计错漏、碰缺。因承包人设计上的错误或严重不合理，导致的施工作业返工、材料设备采购增加等的损失均由承包人自行承担，延误的工期不予顺延；

F．其他根据项目特征设置的风险。

8.违约责任

（1）设计与施工的责任是否连带。招标项目的联合体应当承担连带责任；

（2）违约金一般按固定标准计算；

（3）创优、赶工目标的保障。可在进度款中预留，在结算时考核；

（4）其他根据项目特征设置的违约责任。

（三）项目履约阶段索赔法律支持

在EPC模式下，承包人索赔和调整合同价款的合理事由大大减少。作为发包人的专业顾问，律师应当认真对待发包人提出的索赔事件咨询，谨慎做出法律判断，避免意见偏颇而给发包人造成决策失误的不利影响。

以下结合典型案例，就EPC固定总价合同在履行中发生变更是时是否调价进行解读：

【案情简介】

2007年10月，山东某发电公司（发包人）与江苏某环保工程建设公司（承包人）签订《2×150MW机组烟气脱硫工程合同》。《合同》约定，由承包人承包发包人1、2机组炉外烟气脱硫工程，工程承包方式为EPC总承包，合同价款为固定总价5240万元。

双方在《合同》第4.3款约定，“本合同总价在合同执行期内为不变价，遇下列情况做相应调整：氧化风机已包含在合同总价中，如设计不需要，按乙方（承包人）投标价格从合同总价中扣除；如乙方考虑不周，漏设或其他原因等造成工程量的增加，增加的工程量不再增加费用。”

《合同》专用条款中约定，本合同价款为闭口价，除合同条件4.3条款外，在整个合同执行期内不变，本合同价款包含但不限于乙方为完成本工程所发生的所有费用及风险，乙方已在投标报价时充分考虑。

双方在技术协议书中约定：在本协议书中关于各系统的配置和布置等是甲方的基本要求，仅供乙方设计参考，并不免除乙方对系统设计和布置等所负的责任。

合同签订后，承包人开始施工。2008年1月8日，发包人向承包人发函，载明：“关于脱硫工程增压风机方案事宜，我公司从系统运行的可靠性、建设投资及今后运行维护费用等方面进行了详细的论证，确定取消增压风机，对原引风机及电机进行改造，以达到脱硫投运后的系统要求。另：相应扣除脱硫系统中增压风机的费用250万元，请贵方回函确认。”

同日，江南环保公司回函，载明：“贵司2008年1月8日关于脱硫工程取消增压风机的函已收到，我司同意贵司安排，现回函予以确认。”

2009年12月18日，发包人与承包人召开脱硫干燥系统改造方案讨论会，会议对干燥系统改造方案进行讨论研究并形成会议纪要，会议纪要第4条载明：采用蒸汽换热方式，由于出料量设计为18吨/小时，蒸汽消耗量较大，承包人应设计采用电厂锅炉热风作为干燥源，根据发包人锅炉热风运行参数和干燥系统运行参数选择合适的管径和阀门，干燥方案报发包人审批后组织实施。后承包人实施了改造工程。

该改造工程造成承包人费用增加，此后双方因相关减项增问题发生争议诉至法院。法院最终支持了发包人在结算款中扣减减少的增压风机的费用，并驳回了承包人要求增加的改造工程部分费用请求。

【法律分析】

本案中，因发包人原因导致的增项工程是否应该相应地增加工程款是争议焦点之一。承包人主张改造工程部分是由于发包人提供的蒸汽不符合要求而导致的，因此，该部分应认定为增项工程量。对此，法院认为，本合同为EPC合同，承包人应对勘测、设计、施工、采购全面负责，且《技术协议书》中明确约定，发包人提供的配置和布置仅供承包人参考，承包人需对技术参数的准确性负责。故承包人无权要求发包人承担设计风险。

以上案例可以看出，EPC合同项下，设计问题导致的工程量增加，一般不能作为承包人要求调整合同价款的依据。不仅单纯工程量的增加一般都不视为工程变更，而且设计也是承包人的责任，对于因设计不适合发包人要求而导致的工程量增加，属于承包商的责任范围，承包商无权要求调增合同价款，即使该参数由发包人提供（由发包人承担责任的情况除外）。

 

结束语

EPC模式作为国际通行的建设项目组织实施方式，具有层次分明、责任明确、灵活多变等管理的多样性及先进性，必将广泛应用于城市及基础设施建设中。对于发包人来说，EPC总承包项目管理是对自己认知水平、管理能力的一项挑战，有机遇也充满风险。

律师为发包人提供EPC项目的法律服务时，可以合理设计EPC模式及承包合同有关条款，并对索赔事件提供专业法律支持，以帮助发包人实现既能实现项目建设目标又不承担过多风险的目的。