在我国，除每年进入ENR 250强的70余家企业集团外，绝大多数工程承包企业主要从事分包业务。一些设计院出身的总包商、管理型的总包商凭借强大的商务、融资、项目管理等能力承接了大量海外总承包项目，并将项目的设计、设备采购和施工作业等工作分包给国内各家专业性单位（以下简称“中国分包商”）。这种头部综合性企业带领国内专业公司共同出海的国际工程承包模式，既体现了我国工程承包的整体实力，也通过产业链的延伸拉动了国内产业的发展。

随着全球政治局势不稳定性加剧、经济增速放缓，中国企业执行境外工程承包项目面临的风险日趋复杂，而中国分包商作为容易被忽视的群体，往往可能成为相关风险的最终承担方。本文以境外工程承包项目的集团内部分包业务（该业务的总包商可能为中国分包商的集团公司、集团对外签约平台公司、兄弟单位或前述单位在境外设立的分公司，以下均简称为“中国总包商”）为例，探讨分包商可能面临的风险，拟为广大中国分包商提供一些可行性建议。

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一、分包合同条款的主要形式

随着中国企业承接了越来越多的境外项目，我国建筑工程实践引入了“背靠背”这一概念。一般是总包商为了降低自身资金风险，会在分包合同中设置“背靠背”条款，将业主的工程款支付作为总包商向分包商支付相应款项的前提。国际分包中的“背靠背”条款主要有“pay if paid”和“pay when paid”两类情形。“pay if paid”的核心内容是以业主向总包商付款作为总包商向分包商付款的先决条件；而“pay when paid”仅对总包商支付款项的期限进行了约定，不免除总包商承担向分包商支付工程款的主要责任和义务。相比而言前者更加苛刻。“背靠背”条款并非是一个法律概念，实际上是行业内的惯常说法。

实际操作中，无论是整体转包还是部分分包业务，集团内部的分包合同常常会设置“背靠背”条款。虽然业主与总包商之间、总包商与分包商之间是完全相互独立的法律关系，两个法律关系之间的付款义务没有关联性，但“背靠背”条款实际上是总包商利用其强势地位将业主与分包商联系起来，转嫁自身风险。在实践中，这种条款对分包商非常不利，由于分包商不和业主直接签订合同，却要承担项目风险，这导致很多分包商在承建海外项目时完全暴露在支付风险之中。

某企业在非洲某国长期以集团名义开展业务，对外签署合同方为集团公司，实际项目执行均由该企业负责。当海外业主长期拖欠大量工程款未付，相关损失最终几乎全由该企业自身承担。

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二、对分包商风险管控的建议

从总包商的角度看，对于境外工程承包项目，在业主尚未支付总包款项时，总包商同样是“受害者”，如果在这时就需要支付分包商相应款项，会大大增加其资金占用的风险，或者，对于一个已经将项目整体转包出去的总包商，却需要承担项目的终极风险，这也不太现实。因此，采用“背靠背”条款进行风险分配，存在一定的合理性。

然而，从分包商角度来说，即使在合同形式上，分包商“躲在”总包商身后，一旦境外工程承包项目发生业主不支付的信用风险、或是遭遇政治风险，相关风险很可能会直接传导至项目执行的最下游，分包商将首当其冲承担损失。

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基于上述情况，我们建议，执行境外工程承包项目的中国分包商应考虑进一步完善分包合同约定，尽可能保障自身权益：

1. 对于总包商将项目部分分包至分包商的分包合同：

（1）应将总包合同主要条款（特别是与“支付”、“违约”、“索赔”相关的条款）作为分包合同附件。如总包商出于商业考虑，可以隐去具体价格。相关条款设置可以参考FIDIC在2011年出版的施工分包合同条款2.1条“分包商对于主合同的知悉”。

（2）保留分包商对业主支付总包款项行为的知情权。例如，在分包合同中列明，总包商在收到业主支付款项后，应在一定时间内主动通知分包商，否则即视为放弃分包合同中的“背靠背”条款。

（3）强化总包商在发生风险后的“尽职免责”行为。如果总包商未在相关风险发生后积极履行其在总包合同项下的责任义务，同样应视为放弃“背靠背”条款。

2. 对于总包商将项目整体转包至分包商的分包合同，由于分包商将负责项目的整体工作，应享有更多权利。建议分包商与总包商一同设置共管账户，把握对收款的控制权，同时，应尽量通过合同约定，提高总包商对于“业主违约”、“不可抗力”等极端情况发生后，处理索赔与争议解决事项的参与程度。

除了尽量完善分包合同条款，我们强烈建议，分包商要善用国家提供的政策支持工具。

在我们与企业沟通中，发现执行境外工程承包项目集团内部分包业务的企业常常有这样的疑问——是否只有总包合同签约方才能向信保申请收汇风险保障？事实上，按照现行中国信保特险保单要求，即使该分包商不直接作为合同签约方，在总包商未向中国信保投保的前提下，仍然能够在取得其书面同意的相关承诺函后，向中国信保直接投保。如果未来境外工程承包项目发生构成中国信保赔偿范围的风险，中国分包商作为风险的终极承担方，实际也能够获得保障。