2017年12月，国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC）在伦敦举办的国际用户会议上，发布了99版三本合同条件的第二版（简称17版），分别是：《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、《生产设备和设计－建造合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和《设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。

FIDIC 17版三本合同条件一般是用于大中型复杂工程项目的，对于大中型复杂工程项目，项目业主方往往会投入很多的资源进行项目全过程管理，大中型项目业主方聘请第三方专业的咨询团队帮助其进行项目各个阶段甚至是全过程管理的现象非常普遍。17版红皮书和黄皮书中由业主方聘用代表其管理项目的一方称为“工程师”（Engineer），准确的讲“工程师”是业主的咨询方，也可以称作“咨询工程师”。中国国内建筑行业称为“监理工程师”的角色就来源于早期版本的FIDIC合同范本。99版银皮书用“业主代表”（The Employer’s Representative）替代了传统意义上的“工程师”，银皮书中业主代表的职权范围与工程师相比受到了明显的限制，17版银皮书仍然这样使用。17版红皮书、黄皮书的定义中明确将工程师、工程师代表及其助理归类到业主的人员（Employer’s Personnel）之内，银皮书同样规定业主代表及其助理为业主的人员。

本文关注17版系列合同条件中工程师/业主代表的相关问题，以17版黄皮书为主线进行分析，红皮书的工程师相关条款与黄皮书基本一致，而银皮书采用了业主代表这一角色，银皮书与红皮书和黄皮书的不同之处将在文中特别说明。

一、17版系列合同条件中工程师/业主代表的聘用与职权

工程师或业主代表均受雇于业主。黄皮书和红皮书的第3条[工程师]（The Engineer）（银皮书第3条[业主的管理]（The Employer’s Administration））规定了工程师/业主代表的聘任和委托、职责和权力。

（一）工程师/业主代表的聘任和委托

黄皮书中的工程师指受雇于业主按合同授予其权力履行管理职责的自然人或法律实体。当业主聘任的工程师是法律实体时，工程师单位应向合同双方发出通知，指明一个自然人代表其主持管理工作。

工程师可以将自己的某些职责和权力委任给其助理人员。第3.4款[工程师的委托]规定了工程师助理人员的委托或撤换，助理人员负责行使被委托的职责和权力，但第3.7款[商定或决定]和第15.1款[通知改正]涉及的两项重要职权，工程师不得委托给其助理人员。

第3.3款[工程师代表]规定了工程师代表的委托，且要求工程师代表在整个合同实施期间应常驻现场，如果工程师代表暂离开现场应由工程师向承包商发出通知指明代管人员。工程师代表及代管人员的资质要求为：1）具备行业资格、相关工作经验和专业能力；2）熟练使用第1.4款[法律和语言]中规定的主导语言。其他的助理人员需具备完成委托通知所限定的授权任务的工作经验和专业能力并且能够流利地使用交流用语言。

第3.6款[工程师的替换]规定了工程师的替换程序，替换原因有两类：

第一类是业主要求的替换，如果业主想要替换工程师，应在预定替换日期前不少于42天向承包商发出通知；

第二类是客观原因导致的替换，如果工程师因死亡、疾病、残疾或辞职而无法履行职权（或者若工程师是法律实体，工程师单位不能或不愿履行其职权，该状况是由业主导致的除外），业主应立即指定替换人员，但该指定的人员属于临时指定，正式的替换仍须经承包商接受认可。

银皮书关于业主代表的聘任和委托的内容基本与黄皮书相同，银皮书第3.1款[业主代表]规定了业主代表的聘任和撤换，而且强调了业主代表没有第15条[业主的终止]规定的权力，关于委任助理人员的相关要求在第3.2款[其他业主人员]和第3.3款[被委任的人员]中规定。

（二）工程师/业主代表的职责和权力

黄皮书第3.2款[工程师的任务和权力]规定了工程师的职权范围，并说明了工程师无权修改合同以解除任何一方的合同责任。专用条件中可能会注明工程师在行使某些职权之前需获得业主的批准。然而，为保证工程师在根据第3.7款[商定或决定]促使双方协商或做出决定时保持中立，工程师行使第3.7款[商定或决定]的职权时不能受业主的限制。工程师具体的工作分别在第3.5款[工程师的指示]和第3.7款[商定或决定]中规定。

银皮书中没有与黄皮书第3.2款[工程师的任务和权力]相对应的条款；关于指示的问题，黄皮书第3.5款[工程师的指示]规定工程师有权发出指示，而银皮书第3.4款[指示]规定业主有权通过业主代表发出指示，也就是说业主代表本身没有发出指示的权力，而它只是业主发出指示的执行者；关于第3.7款[商定或决定]（银皮书为第3.5款[商定或决定]），银皮书只规定业主代表在行使第3.5款[商定或决定]权力时不应该视作是代表业主行事，但没有黄皮书第3.7款[商定或决定]中类似于工程师应该保持中立的描述。

黄皮书和红皮书第3.8款[会议]规定工程师做会议记录并向合同双方提供复印件。银皮书关于参与会议的相关要求规定在第3.6款[会议]，且业主需做会议记录并抄送给合同双方。

二、17版系列合同条件中工程师/业主代表商定或决定程序

“商定或决定”（Agreement or Determination）条款是17版FIDIC系列合同条件中非常重要的一个条款，而且与很多其他重要的条款有着密切的关联。本文以黄皮书为例，对工程师按照第3.7款[商定或决定]商定或决定的程序进行归纳和分析。黄皮书要求工程师在执行第3.7款[商定或决定]时应保持“中立” （neutrally），而且不应被视为代表业主行事（银皮书中对业主代表也有同样的要求，但没有要求业主代表保持“中立”）。

根据黄皮书第3.7款[商定或决定]规定，需要工程师商定或决定的事件分为事项（matter）和索赔（claim）两种类型，其中索赔根据第20.1款[索赔]又可分为：第一类索赔（业主向承包商的索赔）、第二类索赔（承包商向业主的索赔）和第三类索赔（索赔方认为其有权要求或主张其他任何方面的权利或救济）。

黄皮书第3.7款[商定或决定]条款没有直接和变更相关联，因为该条款是事后才会启动执行的，而变更是一种主动行为，但在变更处理过程中也会用到该条款确定费用和工期的变化。同时，第3.7款[商定或决定]条款也是变更问题在不能友好解决、上升为争端时进入争端解决程序的前置程序。

图1以黄皮书为例给出了工程师按照第3.7款[商定或决定]处理相关事件的基本流程图（红皮书的第3.7款[商定或决定] 和银皮书第3.5款[商定或决定]的处理流程与图1基本一致）。图1中与索赔及争端解决处理程序有接口，在本图中不再对此做详细描述，如果需要参见作者关于索赔和争端的其他相关文章。

 

图1 17版黄皮书中工程师进行商定或决定的程序示意图

如图1所示，当发生需要工程师进行“商定或决定”的事件（事项或索赔）后，需要工程师及合同双方做如下工作。

（1）商定：工程师应立即与合同双方充分沟通，尽力促成他们达成一致，如果在42天（或各方约定的其他期限）内合同双方达成一致，则工程师发出协商一致的通知和所达成的协议（如果在14天内发现协议中有低级错误，工程师应在发现错误后的7天之内发出修改后的协议）。

（2）决定：如果工程师没能使合同双方在42天内达成一致，或者合同双方均告知工程师无法达成一致（以上述两个时间较早的一个为准），则开始进入工程师自行决定阶段。工程师应在进入决定阶段之后的42天（或各方约定的其他期限）内做出决定并发给合同双方（如果在14天时限内发现决定中有低级错误，工程师应在发现错误后7天之内发出修改后的决定）。

针对工程师做出的决定：

1) 如果合同某一方不满意工程师的决定（或者不满意决定的一部分），则该方应在收到工程师的决定后28天内发出不满意通知（如果只对决定的一部分不满意则在不满意通知中标明不满意部分），然后，合同的任何一方都可以依据第21.4款[获得DAAB的决定]提交DAAB请求其做出决定；

2) 如果合同双方都对工程师决定表示满意，或者合同双方未在收到工程师决定后28天内发出不满意通知，则视为合同双方对决定全部满意，该决定即成为最终的、具有约束力的决定（若为部分不满意，则满意部分成为最终的、具有约束力的决定）。

如果在规定的时间限制内，合同双方没有达成一致，或工程师未在规定的时间限制内做出决定，则：1) 若该事件是索赔，视为工程师拒绝了索赔；2) 若该事件是事项，视为事件上升为争端，合同任何一方都可以提交给DAAB请求其做出决定。

（3）时间限制（Time Limits）：关于工程师促使合同双方达成一致，或做出决定的42天（或各方约定的其他期限）时效的起算时间因需要处理的事件类型不同而异：

1) 如果该事件是事项而非索赔，本合同条件中的相应条款明确的适用第3.7.3款[时效限制]的日期为时效的起算时间；

2) 如果该事件是第三类索赔，则以工程师收到根据第20.1款[索赔]索赔方发出的索赔通知日期为时效的起算时间；

3) 如果该事件是第一或第二类索赔，则以工程师收到完整详细的索赔报告的日期为时效的起算时间（如果该索赔事件有持续影响，则以工程师收到期中或者最终完整详细的索赔报告的日期为时效的起算时间）。

（4）执行：合同双方达成的协议或工程师做出的决定对合同双方及工程师都有约束力，除非有错误修订，或按照第21条[争端与仲裁]的程序修改了工程师所做出的决定。如果具有约束力的协议或决定涉及支付问题，承包商可以将相应的款项包含在下一期支付申请报表中，工程师也应将此款项列入下一期支付证书之中。

如果合同双方达成了协议，或者工程师做出了决定并且该决定成为了最终的、具有约束力的决定，但是合同某一方未遵守已达成的协议或最终的、具有约束力的工程师的决定，则按该方未遵守DAAB最终的、具有约束力的决定的程序处理，另一方可将此事件直接提交仲裁。

三、17版系列合同条件中“商定或决定”相关条款分析

“商定或决定”条款是一个典型的“标准化条款”，该条款被合同条件中很多其他条款所直接或间接的引用。在黄皮书通用合同条件中第3.7款[商定或决定]被其他条款一共直接引用了61次。黄皮书中类似的“标准化条款”最具代表性的还有：第20.2款[索赔款项和/或EOT]（被直接引用58次）、第13.3.1款[指示变更]（被直接引用19次）、第21.4款[获得DAAB的决定]（被直接引用17次）。

“标准化条款”是国际权威合同范本的一个共同特征。在阅读和理解FIDIC系列合同条件时，尤其应该透彻的理解这些“标准化条款”。“标准化条款”具备“输入－处理－输出”功能，即需要有不同的参数输入，经“标准化条款”进行处理后，有不同的结果输出。

本文对17版黄皮书所有引用第3.7款[商定或决定]的其他条款进行了梳理，可将这些条款分为三类：

1) 直接引用“商定或决定”且需工程师采取行动的条款；

2) 引用“商定或决定”但无需工程师采取行动的条款；

3) 通过变更、索赔和争端条款间接引用“商定或决定”的条款。

（一）直接引用“商定或决定”且需工程师采取行动的条款

黄皮书中直接引用“商定或决定”条款并需要工程师做出商定或决定行动的条款如表1所示，有的条款需工程师先进行定性决策（如原因分析、过错归属和责任划分等），如果需要，再经索赔或变更程序进行定量决策；还有一些需工程师就工程量、款项、时间等直接进行定量决策。

表1 直接引用“商定或决定”条款且需工程师采取行动的条款

 

（二）引用“商定或决定”但无需工程师采取行动的条款

表2所列出的是黄皮书中仅引用“商定或决定”条款但无需工程师采取行动的条款。

表2 直接引用“商定或决定”条款但无需工程师采取行动的条款

 

（三）通过变更、索赔和争端条款间接引用“商定或决定”条款

变更、索赔和争端处理是合同实施过程中工程师/业主代表要处理的重点和难点问题，而这三类条款和“商定或决定”条款密不可分，黄皮书第20.2款[索赔款项和/或EOT]、第13.3.1款[指示变更]、第21.4款[获得DAAB的决定]三个条款均直接引用了第3.7款[商定或决定]，也就是说凡是直接引用上述三个条款的其他条款均间接引用了第3.7款[商定或决定]。变更和索赔条款均属于“商定或决定”条款的“输入”条款，争端条款属“商定或决定”的“输出”条款，变更、索赔和争端是“商定或决定”条款最重要的应用领域。同时，重要的风险分担和支付条款也会直接引用第3.7款[商定或决定]。由此可见，“商定或决定”条款几乎覆盖整个合同条件体系的所有重要方面。这也说明了“商定或决定”条款在合同条件中的重要性。关于变更、索赔和争端处理的分析请参见作者的其他相关文章。

四、17版三本合同条件下工程师/业主代表的不同

17版三本合同条件属于三种不同类型的合同模式，在这三种不同的合同模式下，业主方在项目实施阶段选择的管理团队和投入的资源是有差异的。

红皮书下，业主所选择的工程师及其团队主要负责的是施工阶段的项目管理工作，因为红皮书是重新计量合同，所以需要比较多的工程师人员进行项目实施过程中的重新计量工作；又因为红皮书下，业主负责项目的主要设计工作，所以工程师的这些管理人员从事的也多是与施工过程有关的管理工作，较少涉及到设计管理工作。

黄皮书下，承包商要负责大部分的设计工作，而且黄皮书采用的是总价合同，需要重新计量的部分非常少，因而黄皮书的工程师不需要像红皮书一样多的现场管理人员从事重新计量工作；但在项目前期工程师及其团队需要对承包商的设计文件进行审核，所以，工程师及其团队必须有相当数量的人员精通设计相关专业。如果在黄皮书下，承包商负责部分生产设备和材料的采购，则需要工程师投入相应的人员对采购过程进行管理。

银皮书下，业主代表的职权范围与红皮书和黄皮书的工程师相比受到了明显的限制。因为银皮书采用承包商承担大多数风险的固定总价合同，这种合同模式可以大大减轻业主方在项目实施阶段的管理压力，所以业主代表及其团队人员的配备可以相对比较精干。如黄皮书下，工程师需根据第1.9款[业主要求中的错误]的规定，可能要做很多相关的判断和工作，但银皮书下此类风险在签署合同后多由承包商承担；又如，银皮书与黄皮书就第4.7款[放线] 、第4.12款[不可预见的物质障碍]相比，银皮书中这些风险大多由承包商承担，因而不需要业主代表投入太大的精力。银皮书第3.5款[商定或决定]没有像红皮书和黄皮书中的工程师一样要求业主代表保持“中立”，也大大减轻了业主代表的工作负担，有些重大争议问题可以直接交由DAAB处理。

现实中，存在大型能源项目在采用银皮书模式时业主会聘请咨询公司进行项目全过程管理的情况，这类咨询公司被称为Project Management Contractor或Project Management Consultant（简称PMC），在这种PMC＋EPC的模式下，PMC团队往往要比一般的工程师或业主代表承担更多的项目管理工作，PMC还可承担部分前期设计工作，甚至承担投资、进度、质量目标控制的部分风险，这时的PMC团队规模会大大超过银皮书下的业主代表团队。现实中，在业主聘请专业PMC团队时，可能有业主代表和PMC的经理两个角色同时存在，这时业主代表常常演变成了不管实际工作的业主的代言人和信使了。

五、FIDIC 17版与99版工程师/业主代表比较

与99版相比17版对工程师/业主代表相关条款做了较大的修订，主要变化体现在以下四个方面：

1）17版对工程师/业主代表的聘用和授权更加明确。

17版明确指出工程师/业主代表是受雇于业主按合同授予其权力履行管理职责的自然人或法律实体，当业主聘用的工程师/业主代表是法律实体时，需指定一个自然人代表该法律实体主持工作。17版对工程师/业主代表可委托的职权进行更严格的限定，99版仅要求第3.5款[决定]的职权不能委托给助理；考虑到第15.1款[通知改正]发出的通知是业主终止合同前的一个警告信号，属于非常严重的问题，17版对该职权的委托也进行了限制，要求第3.7款[商定或决定]和第15.1款[通知改正]的职权都不能委托给他人。17版红皮书和黄皮书增设了工程师代表，并要求工程师代表一直常驻现场。

2）17版“商定或决定”条款大幅增加，规定更加详细、可操作。

99版在工程师/业主代表条款中仅设立了“决定”（Determination）条款，没有明确提出“商定”（Agreement）的概念。“商定或决定”条款由99版的两段，增加到了17版的近3页。“商定或决定”条款明确了工程师/业主代表处理重要事项或索赔时的具体职责及操作流程；强调了工程师/业主代表在双方协商过程中应尽早涉入，旨在促使合同双方友好解决问题；增加了工程师做出回复的时间限制。17版“商定或决定”条款与其他相关条款之间的关系更清晰、接口更明确，搭建了完善的按照“商定或决定”条款处理重要事件的“程序链”，使“商定或决定”条款与风险分担、支付、变更、索赔和争端解决等重要条款紧密的链接在一起，使得合同条款之间的关系更加系统、严密，成为一个有机的整体。

3）17版通过“商定或决定”条款，将变更、索赔与争端的基本概念和处理程序进行了更明确的划分。

99版对变更与索赔的界定不太清楚。17版通过“商定或决定”条款将变更与索赔分开，若变更问题合同双方未能达成一致，则通过“商定或决定”条款直接上升为争端，任何一方可提交DAAB请求其做决定，而无需再经过索赔处理程序。99版的所有索赔条款均指向“决定”条款，而17版在索赔处理程序中增加了第20.2.5款[索赔的商定或决定]，在此条款中嵌入“商定或决定”条款，因此，合同条件中当涉及索赔时，均不用再指向“商定或决定”条款。

4）17版加强和拓展工程师的地位和作用。

99版仅提及工程师应做出公平的决定，17版在“商定或决定”条款明确指出工程师在履行该条款的相关职责时应该保持中立，且不应视作代表业主行事。这里的“中立”应被理解为不偏袒合同任何一方，对事件的理解不偏颇，且秉持公平、公正的合同精神。17版“商定或决定”条款中将未遵守按“商定或决定”条款形成的有约束力的协议或最终的、具有约束力的决定与未遵守DAAB的决定同等对待；17版虽然将索赔与变更的处理程序明确分开，但将发生的事件究竟属于索赔还是属于变更的判断权力交给了工程师；索赔处理程序虽然增加为两个时效，但是否符合时效的判断也由工程师做出，这些处理都大大提升了工程师的地位和作用。

工程师或业主代表及其团队是业主方项目管理的具体执行者，业主和承包商都应清楚地了解工程师/业主代表的角色定位、职权范围、工作内容和工作程序。与99版相比，17版加强和拓展了工程师的地位和作用，要求工程师在执行“商定或决定”条款时保持中立，工程师地位的大幅提升应该是FIDIC总结了国际工程合同管理现状的基本实践做出的决定，银皮书也要求业主代表在某些关键问题的处理上不代表业主方行事，这些是否能够达到预期效果仍需在未来的使用过程中观察和验证。