国际仲裁实录——“仲裁地”的含义

此前发表的第九节《仲裁条款“三要、三不要”》一文中讲到了林总的故事，故事说在林总公司与对方签署的仲裁条款中，写明仲裁地是“中国”，但在进行仲裁条款谈判时，林总提出要在国内仲裁，对方没有反对，而争议发生后，对方却到中国香港特别行政区提起了仲裁。林总事后得知，他应当就仲裁条款涉及的“仲裁地”问题提出异议，因为根据当事人当初的合意，“仲裁地”应当被认定为中国内地，根据我国《仲裁法》和司法实践，该仲裁条款应当会被认定为无效，理由是该仲裁协议没有约定负责管理仲裁案的仲裁机构[1]。

如该文所述，仲裁条款约定的“仲裁地”不同，有可能会导致仲裁的命运相去甚远？在林总的故事中，如果“仲裁地”是中国内地（不包括香港地区），则应当依据我国内地的法律，即认定由于该仲裁条款未约定仲裁机构，不满足我国《仲裁法》第16条规定的仲裁条款构成要件的规定，因而在中国法律下认定其为无效条款。但是，如果仲裁地是“香港”，依据香港仲裁法例，没有约定仲裁机构的仲裁条款是“临时仲裁”条款，在“仲裁地”为香港的情况下，该仲裁条款是合法有效的。

由此可见，同样的仲裁条款，根据某个国家的法律判断可能是无效的，而根据其他国家或地区的法律则可能是有效的。决定仲裁条款命运是“仲裁地”的法律。如国际仲裁专家加里·博恩所述，对于国际仲裁而言，仲裁地的概念具有核心重要性，它对于确定国际仲裁程序的法律框架具有基础性作用，并将影响仲裁活动的一系列法律和实践后果。[2]

01、什么是“仲裁地”？

仲裁地（place of arbitration / seat of arbitration）指仲裁在法律意义上的归属地。与仲裁开庭地点或仲裁机构的所在地是不同的概念。

举例而言，如果当事人约定仲裁地为中国，这意味着（1）仲裁条款的效力很可能受中国法的约束（中国法下，仲裁条款准据法的判断因素不限于“仲裁地”，还可能是仲裁机构所在地法律[3]），即该仲裁条款是否有效，通常需要考虑仲裁条款中约定的仲裁地，并根据仲裁地法律来进行判断；（2）根据仲裁条款启动的仲裁程序，除了需要受仲裁条款约定的仲裁规则的约束之外，通常还受到仲裁地的程序法，包括证据规则等的规范和约束；（3）仲裁地决定了了当地法院对仲裁程序的司法监督权；（4）最后，仲裁地还决定了仲裁裁决书的“国籍”，即执行地法院是否应当根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）或其他法律/条约开展承认与执行程序。

事实上，在国内，常见的仲裁条款通常有如下措辞：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交XXX仲裁委员会（或其分会），按照仲裁申请时该仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。

上述仲裁条款并未提及“仲裁地”的问题。当然，曾经有过某知名仲裁机构在北京和上海均有案件受理机构，一方当事人向北京的仲裁机构提交仲裁申请，而另一方当事人同时向其上海分会提交仲裁申请的情况。但是，该等情况并非本文所讨论的“仲裁地”引发的法律问题，因为对于国内仲裁，包括涉外合同仲裁而言，双方当事人在接受如上所示的仲裁条款时都“默认”了“仲裁地”是中国内地。[4]

下面是国际商业合同中常见的国际仲裁条款：

• “凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由XX国际仲裁中心管理的机构仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《XX国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决。

  本仲裁条款适用的法律为……（XX法）

  仲裁地应为……（XXX）

  仲裁员人数为……名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。”

或者：

• “凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均根据UNCITRAL仲裁规则进行仲裁。

  仲裁地应为……（XXX）

  仲裁员人数为……名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。”

前者是机构仲裁条款，后者是临时仲裁的条款。在这两个国际仲裁条款中，均包含有对“仲裁地”的约定。有时，国际仲裁条款也许并不会单独写明“仲裁地”三个字，但会约定“根据XXX仲裁规则在XX（城市名称）进行仲裁”，这里的城市名称通常都被理解为指“仲裁地”。

02、仲裁地、仲裁条款的准据法与合同准据法之间的冲突

本专栏第九节《仲裁条款“三要、三不要”》中提到了林总与对方签订的仲裁条款，约定了纽约州法律是该合同的准据法，为何在判断该合同中的仲裁协议是否有效时，不能同样依据纽约州的法律来判断，而需要先界定“仲裁地”，再根据“仲裁地”的法律来对仲裁条款的有效性进行法律判断？原因是根据我国法律[5]，以及国际上绝大部分国家法律和仲裁机构的仲裁规则，均确认了“仲裁条款独立性”的原则。[6]

如果读者阅读了本专栏第五节《世界第一部仲裁法——探秘》中有关英国仲裁法的介绍，可以更容易地理解“仲裁条款独立性”原则的来由，即从仲裁发展史上看，仲裁条款曾经是独立的一项契约，并非如大家熟悉的那样被包括在合同中。由于仲裁的基本原则是“独立、中立”，因此国际仲裁理论上，一直存在两个主要的不同观点，比较传统的看法是将其视为“合同中的合同”，根据“仲裁地”的法律、而非合同的准据法来确定仲裁条款的有效性[7]。

但最近几年，更多人认同的主张是除非当事人有相反的约定，否则合同的准据法应当被推定为仲裁条款的准据法。然而，如果根据合同的准据法会导致仲裁条款无效，则需要考虑将仲裁条款的准据法认定为仲裁地法律，以期达到“挽救”仲裁条款的结果，即“鼓励仲裁”“让仲裁协议有效”为优先考量的因素，来决定采取哪个法律系统来判断仲裁条款的效力[8]。

尽管有这样一些变化，但不论如何，“仲裁地”的概念在国际仲裁中仍然具有重要的意义。

03、王总的故事

王总的公司是某个行业的龙头企业，公司业务在上个世纪90年代很快占据了国内市场的半壁江山。此后，王总的公司开始向国际化发展，并在2003年与一家外国公司签署了一份《总经销协议》。

《总经销协议》的争议解决条款约定：“如在本协议有效期内发生争议，双方应友好协商。如果争议在60天内没有解决，则应当在合同约定区域内提交仲裁解决”。

显然，这是一个AD HOC（临时仲裁）仲裁条款，即仲裁条款没有约定仲裁机构，不仅如此，而且对仲裁地的约定也并不明确（仅写明“合同约定区域”）。“合同约定区域”究竟是指外国公司推销中方产品的销售区域，还是这家外国公司的所在地？亦或是其他，比如合同的签署地？合同是通过快递方式交换签署的，是否签署地可以是中方公司的所在地，也可以是外方公司的所在地？

在这个故事中，外方先在境外发起了国际仲裁程序，中方随后在外方所在地的外国法院和我国法院同时提起了仲裁协议效力的确认之诉。双方在这两个法院程序中的争议焦点主要是“合同约定区域”指的是哪里？应当依据哪国法律来判断仲裁条款的效力？

由于该合同的准据法是适用经销商所在国的法律，临时仲裁符合外方所在国的法律规定，因此其为有效的仲裁条款。此外，外方主张，产品经销协议的重要特点就是划定经销商推销产品的地理位置，所以“合同约定区域”一词应当被解读为经销商所在国家的境内、经销商有业务网点的任何地点，故该国法院认为“仲裁地”就是该外国，并且依据该国法律，仲裁条款有效，从而没有支持中方的请求。

中方在国内法院对仲裁条款的效力也同时提出了异议，经过国内中级人民法院的审理，在中级人民法院认定仲裁条款无效的情形下，需要走完法院内部多道报核程序，即如果法院拟认定仲裁协议无效，需要向高级人民法院、最高人民法院报核确认[9]。这个流程需要较长时间。

与此同时，外方在外国已经开启的国际仲裁程序并不会因中国国内法院在审理仲裁条款的有效性而暂停，因为该外国法院已经确认了仲裁条款的有效性，这导致中方不得不一方面推进国内的法院程序，另一方面委托境外律师全程参与境外的国际仲裁程序。

但是，参与境外仲裁程序的行为可能会被认定为中方接受了国际仲裁庭的管辖权、放弃了对仲裁条款效力有异议的主张，导致在仲裁程序完结后中方是否承认仲裁裁决的解决，出现了左右为难的情况：如果当时不参加国际仲裁程序，等于中方失去了为自己辩护的机会；但如果中方参加国际仲裁程序，是否等于接受了国际仲裁庭的管辖？会不会影响在国内法院请求确认仲裁条款无效的司法程序？

故事最终的结局是双方终于和解结案。王总不禁感叹道：“我做生意赚钱没有觉得很困难，没想到对法律知识了解不够，赔钱也这么容易！”。王总在这个案件中前后经历了国际仲裁、外国法院程序和中国国内的法院程序以及承认与执行仲裁裁决等多个程序，花费了巨额的法律费用以及时间和精力。

王总的故事充分地告诫企业的法务人员和企业高管，在撰写仲裁条款时，一定要注意《仲裁条款的“三要、三不要”》中提醒企业的核心要素，而且尤应注意到“仲裁地”的重要意义。从“入口”处把关、“预防胜于治疗”，这可谓是耗费了大量资金和时间才换回的宝贵教训。

04、仲裁地法律对仲裁程序的影响

仲裁地法律对仲裁的一系列程序事项也有规范作用。比如，如果当事人约定仲裁地为香港或新加坡，并约定在香港国际仲裁中心或新加坡国际仲裁中心进行仲裁，首先意味着仲裁程序需要根据这些仲裁机构发布的仲裁规则进行。与此同时，如果仲裁规则没有专门提及适用的程序法，则香港或新加坡有关民事诉讼程序的法律，包括证据规则或判例法的规范，通常也会适用于该仲裁案件。

虽然当事人一般对仲裁各项程序事项的安排有较大自由和灵活性，但除非当事人有约定，否则仲裁地的法律仍对仲裁程序适用。比如在香港或新加坡，仲裁庭通常有权做出财产保全或证据保全等临时措施[10]。但在中国内地，通常只有人民法院才有权颁布这类临时措施。

05、仲裁地法院对仲裁的司法监督

仲裁地的选择也会最终影响到仲裁地国家法院对仲裁程序和仲裁裁决的司法监督。例如，如果当事人申请撤销仲裁裁决，仲裁地法院有排他性管辖权，这属于当地法院对仲裁程序进行司法监督的一部分。

比如，在香港高等法院近期颁布的A Consortium Comprising TPL and ICB v AE Limited案[11]中，申请人向香港法院申请执行一份在迪拜作出的仲裁裁决，被申请人则在迪拜法院提起了撤销仲裁裁决的程序，其撤裁申请最终被迪拜法院驳回。

香港高等法院认为，执行地法院（即香港法院）必须对仲裁地法院（即迪拜法院）依照协议的管辖法律所做出的决定给予“应有的重视”（due weight），在具有司法监督管辖权的仲裁地法院已经拒绝撤销有关裁决，并维持其有效性的情况下，执行地法院（即香港法院）拒绝执行裁决可能导致极不公正的结果[12]。最终，香港法院准许执行该仲裁裁决。

此外，《纽约公约》第5.1(e) 条也规定，如果裁决在仲裁地国已被撤销、或尚在撤裁程序中，则另一执行地国法院可以拒绝执行该裁决。可见，仲裁地法院对仲裁享有重要的司法监督权，其他国家法院一般都会予以尊重。

06、仲裁地对于承认与执行仲裁裁决的意义

最后，仲裁地还对仲裁裁决的执行有着重要的影响。仲裁地一般决定了仲裁裁决的国籍。例如，如果仲裁地为香港或新加坡，则仲裁庭最终颁布的裁决为香港裁决或新加坡裁决。在这种情况下，如果当事人向中国内地的法院申请执行裁决，则中国法院应依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》审查执行香港裁决，或依据《纽约公约》审查执行新加坡裁决。

而如果当事人向新加坡法院或香港法院申请执行该裁决，则两地的法院将依据本地法律，将裁决视为本国或本地区裁决来审查与执行。

07、选择仲裁地需要考虑的因素

虽然不同的仲裁地可能带来上述一系列复杂的法律后果，但是，仲裁地的选择本身并不复杂。在订立合同的争议解决条款时，当事人可考虑下列因素：

• 第一，应当选择《纽约公约》缔约国作为仲裁地，确保仲裁庭所做出的裁决可以在其他缔约国得到承认与执行。《纽约公约》是国际仲裁领域最为重要的公约，缔约国将适用该公约承认与执行在其他缔约国所作出的仲裁裁决，为仲裁裁决在不同法域的执行提供了重要的保障。

• 第二，尽量选择对仲裁友好的国家作为仲裁地。如果地方法院对仲裁提供充分的司法协助和支持，而非施加过多的审查和干预，将对仲裁程序起到很好的促进作用。此外，国家法院对仲裁裁决的审查尺度也是应当考虑的因素，如果地方法院广泛地对仲裁裁决进行实体审查，频繁基于违反公共政策等理由撤销裁决，也应当尽量避免。

• 第三，虽然仲裁地并不必然是仲裁开庭的实际地点，但当事人往往还是会在仲裁地举行仲裁庭审。因此，便利性和成本也是选择仲裁地的考虑因素。如果当事双方都位于亚太地区，则选择亚洲某城市作为仲裁地可能避免高昂的差旅成本和其他费用。

最后，笔者分享伦敦大学玛利皇后学院（Queen Mary University of London）与伟凯律师事务所（White & Case）于2021年5月7日联合发布的《2021年国际仲裁调查》。根据该项调查，目前最受欢迎的仲裁地依次为：伦敦、新加坡（与伦敦并列）、香港、巴黎和日内瓦；最受亚太地区受访者欢迎的仲裁地则是：新加坡、香港、伦敦和北京。[13]

图片来源：Queen Mary University of London，White & Case:《2021年国际仲裁调查》[14]

结语

仲裁条款是当事人进行争议解决的基础，仲裁地在仲裁条款中占有特殊的地位，对仲裁程序有着一系列深远的影响。企业法务人员和高管如果在订立合同时对仲裁地给予足够的重视，可以防止因争议解决条款的缺陷而带来的一系列麻烦和不便。

*本专栏的仲裁故事均为根据笔者经验撰写的虚构内容，用来帮助读者理解相关的法律问题，请勿对号入座。

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

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脚注：

[1] 在《仲裁条款“三要、三不要”》一文中，当事人双方对争议解决条款约定的是“在中国内地仲裁”还是“在中国仲裁（包括香港地区）”存在不同意见。

[2] 参见加里·博恩著《国际仲裁：法律与实践》，商务印书馆，2015年10月第一版，第140页。

[3] 参见2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条。

[4] 此外，中国法律也规定，在根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的情况下，也可以相应地认定仲裁地。参见2018年1月1日实施的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十五条。

[5] 参见《中华人民共和国仲裁法》第十九条。

[6] 见加里·博恩著《国际仲裁：法律与实践》，商务印书馆，2015年10月第一版，第68页。

[7] 见Redfern and Hunter “International Arbitration” Fifth Edition, Chapter 3. B, para 3.12-3.14。

[8] 参见：Redfern and Hunter “International Arbitration” Fifth Edition, Chapter 3. B, para 3.23 和新加坡法下对仲裁条款准据法的认定，作者：刘炯、汤旻利 2019-10-234055；SULAMERICA CIA NACIONAL DE SEGUROS S.A. v. ENESA ENGENHARIA S.A. [2012] EWCA Civ 638。

[9] 参见2022年1月1日修订实施的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条。

[10] 参见《香港仲裁条例》第35条和《新加坡仲裁法》第28条。

[11] A Consortium Comprising TPL and ICB v AE Limited [2021] 4 HKLRD 116.

[12] 同上。

[13] Queen Mary University of London, White & Case, 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World, pages 6-7. 访问地址：https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/LON0320037-QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf

[14] 同上。