2017年12月，国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC）在伦敦举办的国际用户会议上，发布了99版三本合同条件的第二版（简称17版），分别是：《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、《生产设备和设计－建造合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和《设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。本文将介绍和分析17版FIDIC系列合同条件中有关索赔的概念、分类、处理流程以及时效等，并与99版FIDIC合同条件进行对比分析。本文以17版FIDIC黄皮书为主线进行分析，同时兼顾红皮书和银皮书，并对红皮书和银皮书与黄皮书有明显不同之处进行特别说明。

一、 国际工程合同争端及其常见解决方式

《牛津高阶英汉双解词典》中关于索赔（claim）的定义是：“demand or request （sth）because it is or one believes it is one’s right or one’s property”(指一方基于享有的权利，要求或者请求自己应得到的财产或者利益的行为)。

FIDIC17版系列合同条件中第1.1.5款[索赔]对索赔的定义是：“a request or assertion by one Party to the other Party for an entitlement or relief under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works”(指一方向另一方要求或主张其在合同条件中的任何条款下，或与合同、工程实施相关或因其产生的权利或救济)。

从上述定义可看出索赔是基于法律和合同的，是正常且合理的行为。索赔具备的特性有：合法性，它的确定必须以合同文件和相关法律法规为依据；补偿性，而非惩罚性，它是为了补偿无过错方的损失而设定的；无过错性，它是非自身原因导致的，提起索赔一方的当事人没有过错；客观性，当实际的经济或权益确实受到损失时，受损方才能向对方提起索赔请求。

17版FIDIC系列合同条件在第20条[业主和承包商的索赔]中将索赔明确分为三类：

第一类：业主关于额外费用增加（或合同价格扣减）和（或）缺陷通知期（Defects Notification Period，DNP）延长的索赔；

第二类：承包商关于额外费用增加和（或）工期延长（Extension of Time，EOT）的索赔；

第三类：合同一方向另一方要求或主张其他任何方面的权利或救济，包括对工程师（业主）给出的任何证书、决定、指示、通知、意见或估价等相关事宜的索赔，但不包含与上述第一和第二类索赔有关的权利。

17版FIDIC系列合同条件在其专用合同条件编写指南中指出，第三类索赔可以包括：①对合同某一条款的解释；②对已发现合同文件中模糊或矛盾地方的修改；③索赔方提出的申诉；④现场或工程实施所在地的进入；⑤其他任何合同项下或与合同有关的权利，但不包括一方对另一方的支付和（或）EOT或DNP的延长。

第三类索赔起点并非为某一事件或情况的发生时点，而是业主和承包商对某一事项（matter）产生分歧（disagreement），索赔方应在产生分歧一定合理的时间内，将索赔通知提交至工程师，该索赔通知应包含索赔事项以及分歧的内容，与前两种不同的是，工程师仅依据该索赔通知，无需提交正式索赔报告即可根据第3.7款进行商定或决定。

本文重点讨论的是第一类“业主的索赔”和第二类“承包商的索赔”。

二、17版FIDIC系列合同条件下的索赔程序

17版FIDIC系列合同条件（本部分以下分析均以黄皮书为例展开）将业主的索赔和承包商的索赔纳入了统一的索赔处理程序。本文将提出索赔的一方称为“索赔方”（the claiming Party），被索赔的一方（the other Party）称为“被索赔方”。图1是依据17版FIDIC黄皮书通用合同条件第20条做出的索赔处理流程示意图。

 


图1 FIDIC 2017版黄皮书索赔处理流程示意图

对于第三类“其他权利或救济索赔”，如任何一方认为自己有权获得除额外费用补偿和工期（或DNP）延长以外的其他权利或救济，而另一方或工程师不同意时，索赔方应尽快将该索赔提交工程师，请工程师按第3.7款[商定或决定]的规定处理。此类情况不应视为构成争端，但如果合同双方最终仍未能在约定的时限内就这些问题达成一致，同样需要进入争端解决处理程序。通用合同条件中没有对第三类索赔索赔方发出索赔通知提出明确的时效限制要求，但在专用合同条件的编写指南中建议对此作出限定。

17版FIDIC黄皮书第20.2款[索赔付款和（或）EOT]是针对第一和第二类索赔的。由图1可以看出，索赔事件发生后，索赔方应在合同规定的时间内向工程师发出索赔通知，并对索赔事件的处理做好同期记录。工程师有权在不承认业主有任何责任的前提下，随时检查承包商保存的同期记录。索赔方要向工程师提交完整详细的索赔报告，工程师要对索赔方提交的索赔报告给出回复意见。如索赔事件有持续性的影响，索赔方不能在短期内估计出事件对索赔方的全部影响，索赔方所提交的索赔报告被视为是期中索赔报告，索赔方还需每月按期提交新的期中索赔报告，将索赔事件新产生的影响写入新的期中索赔报告中。索赔方于索赔事件影响结束后的规定时间内提交最终完整详细的索赔报告。工程师在收到索赔方的最终索赔报告后，应根据第3.7款[商定或决定]对最终索赔报告进行审核处理，并可要求索赔方提交关于该索赔事件进一步的补充资料。

在对索赔报告进行审核处理时，工程师应尽力使索赔方与被索赔方就索赔事件的影响后果协商达成一致。如果双方能够达成一致，则支付或扣减相应的索赔款额和（或）给予EOT或DNP的延长。如果在工程师的协调下，双方仍不能达成一致，则工程师可自行做出独立的决定。若任何一方不同意工程师的决定，则该方发出不满意的通知，索赔升级为争端，进入争端解决处理程序。关于17版FIDIC系列合同条件中的争端解决问题，参见文章“FIDIC 2017版系列合同条件中争端解决问题分析”。

三、17版FIDIC系列合同条件下的索赔通知及时效

(一)    索赔通知

17版FIDIC黄皮书第20.2.1款[索赔通知]规定，索赔方应在其察觉或本应已察觉索赔事件或情况发生后尽快并在28天内向工程师发出“索赔通知”，对引起成本损失、工期延误或DNP延期的事件或情况进行初步描述，并明确标明其为索赔通知。如果索赔方未能在上述28天期限内发出该索赔通知，则索赔方无权获得费用和利润补偿或时间延长，而被索赔方则被免除与索赔事件或引起索赔的情况相关的全部责任。

(二)    无效的和默认有效的索赔通知

17版FIDIC黄皮书第20.2.2款[工程师的初步回复]规定，如果工程师认为索赔通知未在规定的时间内发出，则工程师可在收到索赔通知后的14天内说明索赔方的索赔通知不符合时效并给出理由，该索赔通知被视为“无效的索赔通知” 。如果工程师未在收到索赔通知后的14天内发出该通知，则索赔通知被视为 “默认有效的索赔通知”。

黄皮书第20.2.4款[完整详细的索赔报告]进一步规定，索赔方需在其察觉或本应已察觉索赔事件或情况后的84天或其他约定的时间（该时间需由索赔方提议并征得工程师同意）内提交完整详细的索赔报告（其中包括索赔的合同或其他法律依据（statement of the contractual and/or other legal basis of the Claim）（可称为“索赔依据”）。如果“索赔依据”未在规定的时间内发出，则工程师可在该时效期满后的14天内通知索赔方，原索赔通知被视为“无效的索赔通知”。如果工程师未在14天内发出该通知，则原索赔通知仍然被视为有效（“默认有效的索赔通知”）。由此规定可以看出，在索赔方按照第20.2.4款[完整详细的索赔报告] 第一次提交的索赔报告中，索赔的合同或其他法律依据（“索赔依据”）显得格外重要。该索赔时效主要针对的是“索赔依据”而非整个完整详细的索赔报告，因为如果“索赔依据”不成立，说明索赔方没能论证自己具有索赔的权利，进而索赔报告中其他所有详细的索赔证据再完整也没有意义了。

对于上述两种情况（发出索赔通知和第一次提交索赔报告）下的“默认有效的索赔通知”，如果被索赔方反对，则他应告知工程师并附详细的反对的理由说明。索赔方在收到工程师“无效的索赔通知”后，如果不同意该通知并认为其晚发出通知或索赔报告是有原因的，索赔方应在其完整详细的索赔报告中说明他不同意并给出不同意的理由以及晚发索赔通知或晚交索赔报告（“索赔依据”）的原因。

黄皮书第20.2.5款[索赔的商定或决定]规定，工程师应按第3.7款[商定或决定]对索赔进行审理。同时在第20.2.7款[索赔的一般要求]中规定工程师在审理最终索赔报告时，应综合考虑在整个索赔过程中，由于索赔方未遵守时效等相关规定，对工程师处理索赔事件带来的负面影响及对索赔方造成的损害。对于“默认有效的索赔通知”的索赔，工程师需同时考虑被索赔方提交的反对通知及理由说明。对于“无效的索赔通知”的索赔，工程师仍需对索赔方提交的索赔报告进行审理，但在审理过程中另需再次确定索赔通知是否为有效通知。此时，需对索赔方提交的理由说明并结合以下具体情况综合考虑：

1）如果接受该迟交的索赔，是否会对被索赔方的利益造成损害，如果是，会造成多大程度的损害；

2）就第20.2.1款[索赔通知]规定的时效而言，索赔方在其提交的索赔报告中是否包含支持证据，证明被索赔方此前已经获悉引起索赔的事件或情况；

3）就第20.2.4款[完整详细的索赔报告]规定的时效而言，索赔方在其提交的索赔报告中是否包含支持证据，以证明被索赔方此前已经知道了索赔的依据。

四、17版FIDIC三本合同条件中关于索赔处理的主要差异

17版FIDIC红皮书和黄皮书在索赔处理流程方面的规定是完全一致的。银皮书中因为不设工程师，相关问题由业主代表或被索赔方直接处理。

银皮书第20.2.2款[初步回复]（黄皮书第20.2.2款为[工程师的初步回复]）做了相应修改：当索赔方未能在合同规定的时间内发出索赔通知时，被索赔方可在收到索赔通知后的14天内直接通知索赔方（而非工程师通知），该通知为“无效的索赔通知”，删除了黄皮书中“默认有效的索赔通知”的相关内容。

在银皮书第20.2.4款[完整详细的索赔报告]和第20.2.5款[索赔的商定或决定]中的工程师角色则由业主代表取代。此外，在第20.2.7款[索赔的一般要求]中，由于银皮书的支付没有黄皮书的工程师签证流程，而由业主直接支付，因此对索赔的支付规定也相应进行了修改。

由于17版FIDIC三本合同条件各自的适用条件和风险分担机制不同，因而在业主的索赔和承包商的索赔的具体条款方面的规定存在一些差异。关于17版FIDIC红皮书、黄皮书和银皮书在具体索赔条款方面的差异在另外一篇文章“FIDIC 2017版系列合同条件中索赔条款分析”中做了详细的比较分析。

五、17版FIDIC系列合同条件与99版相比索赔规定的不同

与99版FIDIC系列合同条件相比，17版FIDIC系列合同条件对索赔相关问题做了较大的修订，关于索赔程序和索赔内容方面相关规定的篇幅大幅增加，对索赔的定义和分类更加清晰和明确，但索赔程序变得更加复杂和繁琐。17版与99版相比在索赔方面的主要变化体现在以下方面：

(1)  对索赔进行了明确的定义和分类。

17版FIDIC系列合同条件对索赔的概念给予了明确的定义，并将索赔分为三类，首次引入了第三类索赔。

(2)  将业主和承包商的索赔等同处理。

将业主的索赔与承包商的索赔相关内容统一在第20条[业主和承包商的索赔]进行规定，对业主的索赔提出了更严格的要求。

(3)  增加了索赔报告（及其中的“索赔依据”）的提交时效限制。

99版FIDIC系列合同条件只规定如索赔事件发生后承包商在28天内未能发出索赔通知，则丧失得到费用补偿和工期延长的权利。17版FIDIC系列合同条件在此基础上进一步引入了索赔报告中“索赔依据”提交的时间限制，提高了对索赔方的要求。

(4)  增加了索赔处理过程的弹性，工程师/业主代表处理索赔问题有更大的自由裁量权。

17版FIDIC系列合同条件引入了“无效的索赔通知”及其处理的相关规定，使得对索赔时效的处理更为柔性和宽松，当索赔方未能在合同规定时间内发出索赔通知或提交索赔依据时，赋予了工程师（银皮书为业主代表）处理索赔问题更大的自由和空间，由工程师/业主代表结合具体情况根据第3.7款[商定或决定]确定索赔的款项和时间延长。

(5)  对索赔报告应包含的内容做出了明确的规定。

对索赔方需提交的索赔报告的具体内容做了详细的规定，包括对引起索赔事件或情况的详细描述、索赔的合同或其他法律依据（“索赔依据”）、所有索赔方所依据的同期记录以及证明索赔的详细的支持性材料等。

索赔与争端是工程项目合同执行过程中的主要“摩擦力”。因此，FIDIC在17版系列合同条件的修订过程中，将索赔与争端作为重要议题来考虑，期望合理、及时的处理索赔问题，以尽量避免索赔升级为争端。FIDIC认为索赔仅仅是某一方依据合同要求或主张自己的权利，不一定上升为争端，只有索赔部分或全部被拒绝时才可能会形成争端。

17版系列合同条件相比99版而言，关于索赔问题的处理做了非常大的修改，篇幅也大幅增加，黄皮书和红皮书中工程师在处理索赔相关问题上有了更多的权力和空间，这与17版FIDIC系列合同条件提升工程师角色的定位有关。

17版FIDIC系列合同条件总体上关于索赔的定义和分类更加清晰和明确，但索赔处理程序显得有些繁琐，而银皮书需由业主代表取代工程师处理索赔事件，业主代表在处理过程中几乎享有和工程师一样的自由裁量权，这样的规定是否会使得更多的索赔上升为争端，这些规定究竟是否能够被用户所接受，还有待实践的检验。