国际工程总承包合同中的索赔点分析

摘要：从承包商的角度, 对国际工程总承包合同未采用FIDIC及国际通行的合同文本时，承包商在合同谈判、签署和执行阶段应当注意的索赔点和索赔内容进行了分析和说明。

1 国际工程总承包索赔的意义

伴随着我国企业“走出去”政策和国家“一带一路”倡议的实施, 越来越多的中国企业走出国门, 参与到日趋激烈的国际工程总承包市场的竞争当中。国际工程总承包的实践经验证明:要发展国际工程总承包事业, 在国际工程市场中占有重要的地位, 索赔是必不可少的业务, 是决定承包商经济效益的关键环节。根据有关资料, 在全世界范围内, 建筑工程每年索赔设计的直接金额约为十几亿美元。索赔业务不仅是工程综合管理能力的具体体现, 更是承包商保护其利益的最基本的管理行为和保本创收的一种必要手段。德国最大的项目管理公司——德国国籍工程项目管理公司 (PIM) 总经理哈曼博士指出, 根据公司索赔管理的经验, 通过工程项目管理为工程增加效益可达3%-5%, 而有效的索赔管理却能使工程日轮增加10%-20%。[1]所以, 加强国际工程总承包项目的索赔管理, 对于企业来说有着特别重要的意义。

2 国际工程总承包项目的索赔点

对于国际工程总承包合同, EPC合同, 即设计Engineering, 采购Procurement, 施工Construction合同中的索赔点, 国内有不少学者和工程实践者进行了深入的研究, 大多都是基于国际咨询工程师联合会FIDIC的合同条款进行分析和研究。但在笔者所经历的许多国际工程总承包合同中, 由于项目规模大小、雇主管理能力高低的区别, 雇主在编制工程总承包合同时并不采用FIDIC的通用条款, 而是由雇主或其雇佣的咨询公司根据项目的实际情况编制项目合同条款。这就使得承包商在与雇主的合同谈判中, 常常仅关注了已经编制入合同中的条款, 而忽略了雇主在编制合同中可能有意遗漏的对雇主不利的可能被承包商使用的索赔条款。在此, 笔者结合自身的工程实施经验以及FIDIC合同中的一些明确要约, 从以下几个方面对合同中应当设置的对承包商有利的索赔点进行梳理。索赔的内容包括项目工期Time (T) , 成本Cost (C) 和合理的利润Profit (P) 。

2.1 设计阶段

(1) 雇主提供的设计资料。承包商根据雇主提供的设计资料进行项目设计。但当雇主提供的设计资料延误或者出现重大偏差, 导致需要重新核实并测量数据, 如地质条件的重大偏差, 地下电缆沟、管道布置严重不符, 现场的气象资料出现错误, 现场原有的建筑物布置与雇主提供的资料不符导致场地需要重新布置时, 承包商应当在合同中明确索赔权利。索赔内容T+C+P。

(2) 批准的设计发生重大调整。雇主及工程师已经批准了承包商的设计文件, 但由于雇主的原因, 要求对已批准的设计文件进行较大改动, 影响到项目的整体工期、设备选型、施工方案等重大事项, 承包商应要求明确索赔权利。索赔内容T+C。

(3) 雇主改变合同中的技术要求。工程总承包合同中应当明确约定合同适用的设计规范、技术要求、行业标准等事项, 但雇主及工程师要求提高项目的适用规范、标准、技术要求等, 导致项目的设计、设备选型、施工材料、施工工艺等发生了较大变化, 承包商应要求明确索赔权利。索赔内容T+C+P。

(4) 审批图纸的延误。对于雇主和工程师对设计图纸的审批超出了合同约定的审批时限, 一方面可以在合同中约定, 此情况下视为图纸已经审批通过。如雇主或工程师要求延长图纸审批时间, 承包商有权要求延长相应的工期。此外, 在实际的工程实践中, 往往会出现雇主或工程师对于承包商提供的设计图纸要求反复修改, 虽然每次修改后雇主或工程师审批的时间都在合同约定的时限内, 但由于修改多次重复, 也会导致工期的不确定性。为避免此种情况的发生, 承包商应在合同谈判时要求增加图纸审批的方式, 如出现就某一问题反复争议时, 应召开设计人员现场会议, 共同解决, 避免在国际工程总承包项目执行阶段经常出现的仅靠邮件或电话沟通, 导致设计迟迟不能推进的情况。索赔内容:T。

2.2 采购阶段 (含设备发货)

(1) 更改设备供应商或指定设备供应商。对于国际工程总承包合同, 雇主和承包商在合同谈判阶段, 应当提出该项目的设备潜在合格供应商清单, 并在合同中明确规定。一般情况下, 各个设备会包含3个以上的合格供应商。但如果在项目采购阶段, 雇主要求增加合同合格供应商清单以外的供应商, 或对某一设备指定唯一供应商, 可能导致承包商的采购成本增加, 承包商应在合同中要求索赔权利。索赔内容:T+C+P。

(2) 设备质检。在工程实践中, 雇主和工程师往往会要求对项目的主要设备进行重要测试的见证, 或聘请第三方对设备进行质检。承包商应与雇主在合同中对于雇主或其指定的第三方参加质检的时间, 检查事项等内容进行约定。如由于雇主、工程师或第三方未能如期出席质检, 或由于其自身原因, 要求推迟质检时, 承包商应当及时评估推迟质检对于设备制造、国际运输等可能造成的影响, 并要求自己的索赔权利。索赔内容:T+C+P。

(3) 清关延误。当合同约定清关由雇主负责时, 承包商应当关注由于雇主提供的清关资料不全导致的清关延误、设备滞港而造成的工期和费用上的损失。承包商应在合同中明确自己的索赔权利。索赔内容T+C+P。

2.3 施工阶段

(1) 场地提供及场地通道的提供及干扰。雇主未能按照合同要求按时提供场地或进入场地的通道。承包商应明确自己的索赔权利。索赔内容T+C。

(2) 不可预知的场地条件。一般情况下, 雇主行承包商提供场地条件的资料, 但承包商应负责其准确性。但是, 当出现了有经验的承包商也无法预料的场地条件 (如地下溶洞、废弃基础等) , 承包商有权利要求索赔。索赔内容:T+C+P。

(3) 雇主变更了工程范围。雇主将合同中属于承包商合同工作范围以外的工作交由承包商负责。承包商应在合同中明确此种情况下的索赔权利, 索赔内容T+C+P。

(4) 工程量发生了重大调整。一般情况下, 工程总承包合同中, 工程量的变化并不会导致承包商索赔的权利。这点从FDICI的EPC合同 (银皮书) 和土木工程施工合同 (红皮书) 中可以看到明显的区别。但在工程实践中, 经常会出现雇主因为要求设计变更或者临时增加作业等, 导致承包商实际承担的工程量远远大于原先的预计的工程量。所以, 在合同谈判时, 承包商应当要求明确工程量发生变化时候的索赔权利。一般情况下, 工程量发生超过预估工程量15%以上的变化时, 承包商应当申索。索赔内容T+C+P。

(5) 雇主变更了质量标准。如果雇主或工程师在项目实施过程中, 要求将原有合同中的质量标准或者已经批准的施工方案中的质量标准提高, 导致施工原材料、机具、人工的增加, 承包商应当明确自己索赔的权利。索赔内容:T+C+P。

(6) 无故延误各类申请的审批或各项现场验收、试验的见证。雇主或工程师如无承包商本身的原因, 未能按照合同中的约定及时对承包商的各项申请进行审批 (如开工申请、检验申请、试验申请、调试申请等) , 或者合同规定雇主或工程师应现场见证的各项验收、试验, 雇主或工程师未能及时出席, 导致验收或试验延后的, 承包商有权提出索赔的权利。索赔内容:T+C+P。

(7) 雇主直接指定工人或承包商工作。当雇主或工程师将承包商工程总承包中的部分工作拿出交给指定的工人或其他承包商来承担, 或指示承包商将某项工作交给专门的工人或者其他分包商来承担时, 承包商应及时作出风险评估, 向雇主和工程师递交评估报告, 对于指定工人或其他承包商来进行施工时存在的管理风险, 工作界面接口, 相互配合等问题进行说明, 划分清楚各方的权、责、利, 如果由此可能造成承包商工期损失或成本增加, 承包商应声明自己的索赔权利。索赔内容

(8) 暂停施工。由于雇主或工程师的原因造成的暂停施工 (如施工用电切断) , 或者虽然由承包商的不当行为造成暂停施工, 但雇主或工程师扩大了暂停范围, 如由于某作业面未能按照安全施工要求施工, 雇主或工程师将所有作业面的施工作业暂停, 承包商应当有权向雇主或工程师进行索赔。索赔内容T+C。

(9) 第三方干扰。如果延误是由于雇主直接雇佣的其他承包商、供货商造成, 或者是由雇主批准进入承包商施工场地的其他人员造成的, 承包商应对此延误提出索赔要求。索赔内容T+C。

(10) 雇主承担的各种手续的延误。如果合同中规定了项目的各种审批手续, 如报建手续、并网手续、民防报批等手续是由雇主申请办理, 但雇主未能按时完成各项手续的办理, 导致项目受到明显的影响, 承包商应有权利对此提出索赔。索赔内容:T+C+P。

2.4 财务索赔点

(1) 预付款支付的延误。项目实施前期的主要索赔点为预付款到账日。当合同的生效时间为合同签署日, 且合同中对雇主的预付款支付日期有明确规定时, 承包商应当要求在合同中加入当雇主的预付款未能按照合同约定的支付时间支付时的工期索赔权利。索赔内容T+P。P为合理的银行利息。

(2) 信用证开立的延误。如果雇主的合同款支付方式为信用证支付, 在合同中应当对雇主的信用证开立时间进行约定。如承包商为雇主的信用证开立及时提供了相关支持文件, 而雇主未能按时开立信用证, 承包商应有权索赔。索赔内容为T+C。其中C主要考虑的时由于信用证未能及时开立导致的财务成本的增加, 或者因为信用证未及时开立而导致设备滞港、清关延误等。

(3) 付款延误。在承包商按照合同约定达到了合同的付款条件, 而雇主未能及时付款, 承包商应有权进行索赔。索赔内容为T+C。

2.5 其它索赔点

(1) 不可抗力。FIDIC合同及一般的国际通行总承包合同文本中, 对于不可抗力有明确的定义, 在此笔者不再赘述。当不可抗力发生时, 承包商应有权按照合同约定, 要求自己的索赔权利。索赔内容T+C。

(2) 在现场发现古物、化石等。在施工现场发现古物、化石等, 应自动归于雇主的保护范围之内。承包商应在第一时间通知雇主和工程师, 获得雇主和工程师的书面指令。由此导致的工期延误, 承包商应有权进行索赔。索赔内容T。

(3) 政府行为。在项目实施过程中, 政府的政策、法规等相对于合同签订时, 发生了较大调整, 对项目造成了重大影响, 而这是承包商和雇主在签订合同时无法预见的, 如:各项审批手续的内容发生了变更、签证及工作证的签发发生变更、税务政策的变化、环保标准的变化等。承包商应当有权利进行索赔。索赔内容T+C。

3 结束语

总之, 承包商想在竞争激烈的国际工程总承包市场中生存和发展, 不仅仅需要一流的业务水平, 更重要的是综合管理实力。索赔管理作为合同管理中的一个重要组成部分, 对于承包商而言是非常重要的。尤其是当国际工程总承包合同不采用通行的国际标准合同模板时, 承包商更应注重在合同谈判和合同签订时加入维护自身利益的索赔条款, 并在项目实施当中很好地运用这些条款, 加强索赔管理, 这样才能在激烈的竞争中体现自己的专业性, 拥有属于自己的一片天地。

参考文献

[1]候化坤.国际工程合同管理与索赔[D].西安:西安建筑科技大学, 2004.