如何做好国际工程项目索赔？

总部管理费(Headoffice Overheads)与利润的索赔是国际工程索赔中的一个重要方面，其索赔公式与计算方法不论在国际工程的理论界还是实务界均得到了广泛认可与采纳。在工程管理发达的美国和英国，亦通过法院判决、仲裁裁决给予了承认与执行。除此之外，英国建筑法协会颁布的《工期延误与干扰索赔分析准则》及其附录1也给予了明确的意见和指导，使其成为全球国际工程索赔遵循和参考的重要指导原则。本文拟通过实践中对总部管理费和利润索赔的分析，论证总部管理费与利润的可索赔性、三个索赔计算公式的差别，以及该国际惯例与《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)下损失赔偿理念和原则的一致性。

总部管理费与利润的可索赔性

在实践中，因业主延误事件导致工期延误，承包商可索赔内容一般包括：①工程延误期间，承包商支付的管理及技术人员工资、差旅费、机器维护费、租赁费、仓储费等;② 承包商产生的总部管理费与利润损失。对于第一类索赔，在满足证明条件的情况下，相对比较简单，争议很少。对于第二类索赔，则相对比较复杂。

总部管理费是指承包商整体业务运营的一种附带费用，系不能直接分摊到生产中的费用，一般包括总部租金、日常费用、管理人员工资、养老保险基金、审计费用等。所谓利润损失，是指因工程进度延误，导致在延误期内承包商无法获得可预期的利润。从本质上说，总部管理费与利润的损失均属于工程延误索赔的范畴。

一般来说，可索赔的总部管理费与利润具有以下要求。

为承包商实际发生的损失

在国际工程中，对于工程延误的费用补偿应限于实际所做的工作、实际消耗的时间，以及实际导致的开支。在延误期间，尽管工程已经无法按照原施工计划进行，除非立即终止合同或者退出项目，承包商都必须在现场继续维持正常的施工状态，其总部日常管理费用也在持续发生，包括在此期间可预期获得的利润。

在实践中，对于承包商的此类损失要么以公司财务报表中管理费与利润占总营业额的比例计算为依据；要么以投标报价中管理费与利润占合同总价的比例计算为依据；要么以承包商实际账目去证明其支出的管理费为依据。不论以何种形式出现，总部管理费与利润为承包商实际发生的损失都是真实的、客观存在的，所以这一类索赔应该得到支持。

承包商无法弥补的这部分损失

一般来说，在正常施工中，随着承包商的施工进度，承包商根据合同价格分摊在工程量上的总部管理费与利润是能够按照相应比例得到弥补的。但如果因业主延误事件导致项目关键路径上作业的停顿，在延误期内无法施工，施工进度停滞，承包商即便是能够通过非关键路径上的施工来减少延误损失，该工程量与承包商预期的工程量无法匹配，自然就无法弥补在此期间的管理费与利润。

在实践中，也存在另外一种情况，即由于业主原因导致了工期延误，但是在工期延误后，承包商进行了加速施工，从而导致实际工期并未显示出拖期。在这种情况下，尽管工期没有获得延长，但承包商的管理费与利润在后续加速施工的过程中， 随着新的施工进程得到了部分弥补。额外的其他损失可以通过加速施工索赔而获得补偿。

总之，由于业主延误事件导致工程延误，承包商必须为此期间付出额外的管理费，并损失可预期的利润。对于这一部分费用，承包商也是无法从其他方面得到弥补的。

承包商无法减轻这部分损失

不论是根据法律规定、合同约定，还是诚信和良好的从业道德，在工程施工中，对于出现的任何事件或者损失，承包商均有义务采取措施，减轻他们所导致的损失。对此，业主可能主张：如果存在工期延误的情况，承包商应该调整施工计划与日常管理，将资源调到其他项目中去，以减少工程延误，继而减少总部管理费和利润的损失;如果承包商没有这么做，那么这部分损失应由承包商自行承担。即便是存在这种假设条件，但施工合同中均有明确约定，本项目的管理人员，承包商不得随意变动，必须派驻项目现场，只有经业主批准才能更换。并且对于施工人员，承包商也必须按照劳动力计划，维持一定数量的施工人员在现场，不能调动任何项目资源，以减少总部管理费和利润的损失。因此，在工程项目出现关键路径延误即项目整体延误的情况下，即便是合同中有类似的约定，业主的理由亦不能成立。

另外，工期延误期间，在业主延误事件消除之前，承包商始终处于等待复工状态，必须维持正常的施工条件，其总部管理费用也在持续发生。所以，对于承包商而言，这部分费用是无法避免或者减轻的。

更为重要的是，承包商需要证明如果能够自由离开项目，则其能迅速在市场上获得其他项目。即便是公司收到大量的投标邀请或者通过其他途径获得大量的投标信息，由于公司无法调动该项目上的人员，也无法通过寻找到其他工程或项目来获得收益。这部分收益表现为利润与总部管理费。

综上所述，在满足上述条件下，承包商的总部管理费与利润是可以索赔的。

总部管理费与利润的计算

英国建筑法协会颁布的《工期延误与干扰索赔分析准则》规定，总部管理费一般包括两种：一种是Dedicated Overheads，称为“可分摊性总部管理费”，这一类总部管理费金额可以通过详细的账目获得，比较容易索赔，可以归结于某一具体项目的业主延误;另外一种是Unabsorbed Overheads，称为“不可分摊性管理费”，这一类管理费为承包商所产生的，与其具体的工作量无关，不可以直接归属于某一特定的工程项目的总部管理费中。

在实践中，由于总部管理费多是承包商整体运营所产生的，无法精确地分摊到具体项目的费用上，因此，通过引进公式进行计算，按照比例相应地分摊到具体的项目中，是比较合理的、可行的, 也是符合逻辑并令人信服的。

对于工期延长而增加的管理费与利润损失， 被国际工程界普遍认可并广泛应用的有三种计算公式，分别为：Hudson公式、Eichleay公式和Emden 公式。具体如下：

在国际工程索赔的实践中，以上三个索赔公式，Emden公式被为广泛采用并且在很多案件中得到支持。

Hudson公式是以投标价格中管理费与利润占合同总价的比例计算总部管理费与利润额，再按照延误天数占施工工期的比例，将总部管理费与利润额平均分配到延误期内的理念和计算方式。因此，采用Hudson公式具有一定的合理性。但其不足之处也比较明显：

首先，承包商投标报价未必反映真实的总部管理费与利润水平;

其次，即便承包商投标报价反映其真实的总部管理费与利润水平，这也要求在整个施工期内，承包商的总部管理费与利润率始终保持在同一水平，而这在实践中是不可能的，也是不能令人信服的；

再次，Hudson公式没有考虑施工期内由于工程变更导致合同工程量的变化，从而导致合同总价的变化；

最后，适用Hudson公式存在着重复计算的嫌疑，在使用项目投标报价中的总部管理费与利润的比例之前，承包商即使没有从事被延误的工程项目，也不可避免地发生固定管理费，这部分固定管理费应当从工程项目合同总价中扣除，否则使用Hudson公式就可能重复计算了，但是这种“不可避免的固定管理费”也是很难精确计算的。 因此，从国际工程实践看，除了个别项目索赔仍然使用Hudson公式外，总体而言，Hudson 公式的使用量与以前相比在大量减少，甚至有被拒绝推荐使用的情况。

由于Eichleay公式和Emden公式要求承包商披露其营业额、管理费、利润等各种费用，中东的承包商对这些信息披露讳莫如深。所以，在中东地区，有时候也使用Hudson公式，但使用条件相对比较苛刻。

对于Eichleay公式，首先要求承包商对合同履行期内所有的总部管理费进行举证与分析，然后再根据本合同额占承包商所有合同额的比例，计算被延误项目中总部管理费与利润额。在此基础上，再根据延误期(周)占总合同工期的比例，计算被延误项目在延误期内的总部管理费与利润总额。可以看出，这一公式非常注重承包商对于实际发生的总部管理费的举证，因此这种计算方法具有合理性，但在实操中，仍然存在以下问题。

首先，建立这样一个假设，即承包商的每一个工程项目的管理费都处于同一水平，但是由于每一个项目的施工条件均是不同的，因此这在现实中是不可能的。

其次，对于合同同期总合同额的计算，这一数额将与可赔偿的管理费与利润额成反比。如果承包商的项目增加，那么计算出来的管理费和利润额就会减少;如果承包商的项目减少，那么计算出来的管理费与利润额就会增加。这相当于业主为承包商无法取得其他项目的成本而买单，超出了业主可预见的范围，并且对业主是不公平的。

再次，对于本合同最终金额，如果工程存在变更，这也是不确定的，尤其存在重大变更时，就非常不合适了。就中国公司而言，每一个承包商在同期内都有大量工程合同在履行，对于所有合同额的计算将是实践中的难点。

最后，该公式目前多适用于北美地区，单纯计算可分摊性管理费比较合适。所以，该公式不具备普遍适用性。

Emden公式是以施工期内承包商实际发生的总部管理费与利润占总营业额的比例计算损失额， 实际发生的总部管理费与利润水平一般参考施工期内承包商经审核的财务报表。Emden公式计算原理与Hudson公式相同，只不过将投标报价中的总部管理费与利润占合同总价的比例，换成了承包商公司财务报表中的总部管理费与利润占总营业额的比例。Emden公式可以有效规避Hudson公式的弊端，包括投标报价可能无法反映实际总部管理费与利润水平以及重复计算的问题。同时，Emden 公式也类似于Eichleay公式，但Eichleay公式中总合同额很难确定，如再存在重大变更，实操中可能出现计算困难。因此，相比之下，直接采用公司财务报表中管理费与利润的比例更为简便、直接，也比较合理。

由于Emden公式更能反映承包商实际发生的总部管理费与利润水平，因此目前成为国际通用的计算承包商总部管理费与利润的公式，尤其是在英国建筑法协会颁布的《工期延误与干扰索赔分析准则》(下称“《准则》”)得到了推崇。

《准则》在国际工程中处理延误与干扰索赔时被大量提及与引用，影响最为深远。

《准则》明确建议不使用Hudson公式。

《准则》认为如果工程变更的价格达到一定比例(10%)，Eichleay公式必须进行调整。

《准则》倾向于选择Emden公式计算总部管理费与利润。

另外，该公式也在很多国家和地区得到了支持与采纳，如英国、印度、中国香港等。同时，相对于Hudson公式与Eichleay公式，根据前文分析，承包商经审计的财务报表中总部管理费与利润占总营业额中的比例，能够准确反映承包商实际发生的管理费损失以及可预期获得的利润。

可索赔性与《合同法》下

损失赔偿的一致性

国际上通用的工程总部管理费与利润损失索赔理念和原则，与《合同法》下的损失补偿理念和原则是一致的，均基于实际损失的赔偿和预期利润的赔偿。

根据《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工的损失。”并且《合同法》第二百八十四条规定： “因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。”因此，对于因发包人的原因导致工程延误的，承包人有权要求发包人赔偿停工、窝工的损失，具体包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。

对于可赔偿的范围，根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

因此，《合同法》对于违约赔偿的范围，可以理解如下。

完全赔偿

损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。即违约方不仅应赔偿对方因违约所引起的现实财产减少，也应赔偿因合同履行而应该得到的履行利益。关于这一点，各国是相通的。例如，从英国法律角度看，违约损害赔偿的目的就是将受损害方从违约后的位置上放回如果合同得到履行时其所处的位置上。对于因履行合同而获得的利益，受损害方有权获得保护。

承包商作为一个实体，其日常管理运营的费用完全来源于其获得的项目，根据其工作量获得报酬。但是，由于业主的原因导致工程延误，从而导致工期延长，承包商必然为工期延长支付额外的管理费。同时，作为营利性组织，承包商毫无疑问是为获得利润而存在的实体，但是由于工期延误，导致承包商工作停滞，承包商预期可得利润也必然无法获得。因此，承包商的总部管理费与利润应当包含在完全赔偿原则的范围之内。

由此可见，在《合同法》下，由于业主原因而导致工程延误，承包商有权索赔总部管理费。

可预见原则

所谓可预见性原则，是指违约方因违约行为造成非违约方的损失，违约方只在缔约时预见或者应当预见的因违约行为造成的损失范围内承担赔偿责任。

对于可预见的举证责任，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发﹝2009﹞40号)第十一条： “人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”对于具体可预见的范围，需要裁判者按照社会生活经验，进行公平裁判。

一般而言，在一个行业内，如果没有重大风险的情况下，一个项目的大致管理费与利润水平应该是可以被同行所预见的。比如，在工程分包合同中，如果总包为具有丰富经验的专业化工程承包商，对于工程承包企业正常情况下的管理费与利润水平是心知肚明的。因此，在计算分包商索赔的管理费与利润时，无论是以分包商投标报价中管理费与利润水平，还是以其总部财务报表中管理费与利润水平，除非有特殊情况，都不可能超出总包的合理预期。

由此可见，在《合同法》下，由于业主原因而导致工程延误，承包商亦有权索赔逾期利润。

结语

综上所述，在国际工程中，对于总部管理费与利润索赔的可索赔性已经是业界共识，以何种方式计算可索赔的数额，应根据项目的不同、区域的不同来选择，多种计算公式在实践中也得到了广泛应用。国际工程中总部管理费与利润的索赔，和《合同法》下的损失赔偿，均基于相同的实际损失理念和原则进行认定。本文希望通过国际惯例与中国国内法律的结合，为中国承包商的国际工程项目索赔提供一些有益的建议和借鉴。