对于大型工程项目而言，分包一直以来是其中的重要环节，项目总包商对分包商的选择与管理对项目的成败起着至关重要的作用。在当今国际工程实践中，总包商往往希望通过分包合同将总包商与业主签署的总包合同中的相关风险与责任转移给各个分包商，从而实现降低总包合同风险的目的，这种风险转移机制在实践中被称为“背靠背”机制。

“背靠背”机制符合项目管理学科中风险转移/分担的理论，实践中亦被广泛采用，但“背靠背”机制无疑给分包商额外增加了风险与负担，因此在一些国家的法律下，“背靠背”条款的效力会受到一定限制。今天，阳光所国际业务部律师李师撰文探讨国际工程分包合同中总包商应如何设置“背靠背”条款，以将总包合同下的风险更好地转移给分包商，并结合国内/外案例分析“背靠背”条款的性质与效力，希望给我国从事境外工程总包的企业一定的启示。

一、“背靠背”条款的设置

由于大部分国家的合同法律遵循缔约方意思自治的基本原则，所以为确保总包方更好地实现风险转移，避免合同条款的解释风险，在分包合同中设置“背靠背”条款时总包方应尽量做到明确、客观、具体，具备可操作性。

（一）合同文件的“背靠背”

国际工程实践中，总包商通常会将总包合同中涉及该分包工作的相关文件与信息提供给分包商，供分包商提前熟悉、了解总包合同所规定的工作内容与要求，从而避免分包工作的执行与总包合同的规定出现偏差。

由于总包合同与分包合同性质上属于两个独立的合同，故为实现分包工作与总包合同相挂钩的目的，阐明总包合同与分包合同的关系，尤其是总包商与分包商的责任关系，建议在分包合同中设置明确的合同文件“背靠背”机制，例如：总包商已将总包合同文件中涉及分包工作的全部内容及相关信息提供给分包商，分包商已收到并知悉总包合同文件中关于分包工作的全部内容，包括但不限于分包工作的工作范围与标准，以及违反总包合同总包商应承担的责任，分包商特此同意按总包合同的要求履行相关的分包工作，并保证在履行分包合同过程中不因分包商原因导致总包商违反总包合同或任何适用法律，进而导致总包商承担来自业主或第三方的赔偿责任。

另外，尽管如此设置合同条款，建议实践中总包商仍需尽早将相关的总包合同文件提供给分包商，并留有分包商签收的证据，或将总包合同中与分包合同相关的内容筛选后制作成附件附于分包合同之后（此种情况下应明确此类附件的效力优先于分包合同正文）。

（二）工作范围与技术标准的“背靠背”

分包商工作范围的界定以及与其他分包商的工作接口问题是分包合同的重要内容之一，为避免合同工作范围界定不清导致分包商存在推诿、扯皮情形影响项目进度，建议在起草分包合同前详细规划各分包商的工作范围与以及各分包商之间的工作接口，然后逐项在分包合同中予以明确，必要时以附件的形式将相应的工作范围附于分包合同之后。

另外，为确保分包商遵守总包合同的规定，建议在工作范围条款中明确：尽管分包合同另有约定，分包商应严格按照总包合同中关于此分包工作的范围与技术标准履行分包合同，保证分包工作能够满足总包合同与适用法律的要求并适合项目目的，分包商的工作范围不仅包括分包合同及总包合同所载明的工作范围，亦包括分包合同或总包合同未载明的，但是一个有经验的分包商为完成此类分包工程能够合理推断的其他工作。

再者，建议在分包合同中约定分包商有义务与总包商雇佣的其他分包商进行配合与协作，妥善沟通、安排相关工作，遵守总包商的相关指示，不得因此延误分包工作进度。如果总包商市场地位较为强势，可以考虑把此配合与协调的责任完全转移给分包商承担，即在分包合同中进一步明确：非因总包商故意或重大过失，分包商无权因与其他分包商的配合与协作造成的分包工程延误和/或费用的增加向总包商提出索赔。

（三）合同金额与付款方式“背靠背”

对于工程项目的总包商而言，无论总包合同是否为单价合同或固定总价合同，无论总包合同下的合同金额是否具备可调因素，有效控制分包合同价格无疑是总包商盈利或控制成本超支风险的最有效的手段。通常而言，对总包商最有利的分包合同的计价方式是固定总价模式，建议总包商在分包合同条款中严格控制变更等价格可调因素，以最大限度锁死分包合同价格。

就付款节点与付款条件而言，建议按总包合同的付款计划与节点设计分包合同的支付计划与节点，即尽量使分包合同下的支付节点、付款比例及付款条件与总包合同相匹配，以一定程度上保证总包商先从业主处收回合同款项后再相应支付给分包商。

这里需要特别提示的是，在目前的国际工程实践中，很多强势的总包商往往在合同中设置“pay when paid”或“pay if paid”机制，即任何情况下，总包商向分包商支付分包合同款项的前提是总包商已从业主处获得相关款项，该机制由于过分增加了分包商的收款风险，一些国家的法律并不支持（该机制的效力问题我们将在下文中进一步讨论），但考虑到大部分国家的合同法律通常遵循意思自治原则，故建议总包商仍先尽可能的在分包合同中设置此机制，表述上尽量客观、明确。

当然，如可能，设置此机制前建议调研、了解合同管辖法律及项目所在国法律对此是否有禁止性或限制性的规定，必要时咨询相应国家的专业律师或聘请律师起草合同条款。

（四）保函的“背靠背”

国际工程项目中，项目业主往往要求总包商向其提交预付款保函、履约保函以及质保保函（有时履约保函会覆盖质保期而无需另行提交质保保函）。出于约束分包商履约以及将主合同下的保函风险在一定程度转移给分包商的考虑，总包商往往在分包合同中要求分包商提供相应的保函。总包商在要求分包商提供保函时应注意考虑：

1. 保函所担保的范围与提款条件是否能够与主合同下的保函相匹配。如果分包合同项下保函所担保的范围不足以完全覆盖主合同下保函相应的担保范围，或是分包商保函的提款条件严于总包商保函的提款条件，将存在某部分工作在主合同项下被业主索扣保函时，总包商难以索扣分包商保函的风险。

2. 保函的担保金额是否合适。较之主合同保函担保金额所占合同总额的比例，分包合同下相应保函的担保金额所占分包合同总额的比例不宜过低。

3. 就保函性质而言，应要求分包商提供不可撤销、见索即付的独立保函，并要求由信用评级、声誉均较好的银行或其他金融机构出具保函，该银行或金融机构以及保函格式须事先得到总包商的认可。

4. 保函的有效期是否与主合同下相应保函的有效期相匹配。如果分包商提供的保函的有效期短于总包商相应保函的有效期，则存在分包商保函有效期过期后业主索扣总包商保函时，总包商无法索扣分包商保函的风险。

（五）质保的“背靠背”

对于工程项目而言，质保的重要性不言而喻，通常总包商获取业主签发的项目最终验收证书的前提就是质保期满且项目不存在缺陷。所以，在设置分包合同质保条款时，总包商应注意考虑：

1. 分包合同项下的质保期要与总包合同下的质保期相匹配。如果分包合同项下的质保期短于总包合同下的质保期，总包商将承担自行负责质保的风险。但实践中，尤其是关键设备的分包，通常设备供货商难以接受总包合同所规定的较长的质保期，这就需要总包商与供货分包商进一步协商，必要时支付一定对价换取更长的质保期；

2. 质保方式与条件应与总包合同相匹配。通常总包合同下业主会详细规定质保的方式与条件问题，比如总包商应在几日内完成维修或更换，是否需要返厂，质保期是否循环计算，何种情况下业主有权自行质保但总包商付费，是否具有潜在缺陷责任期等。对于这些情况，一方面，总包商应在与业主商谈总包合同时争取相对常规或更有利的质保条款与条件；另一方面，总包商应将相应的质保方式与条件写入分包合同，将风险尽可能转移给分包商承担。

（六）赔偿责任的“背靠背”

在分包合同下，分包商的赔偿责任是否与总包合同“背靠背”无疑是总包商重点关注的问题之一，即如因分包商履行分包合同导致总包商在总包合同项下承担赔偿责任，理应让分包商承担该责任。

但是，实践中很多分包合同对此机制规定的过于模糊或过于简单，这可能导致出现争议时从合同解释角度对总包商不利。所以总包商在分包合同中设置赔偿责任“背靠背”条款时可以考虑以下条款安排：

1. 设置保障（indemnity）条款。如果总包商希望因分包商履行分包合同所导致的总包商可能承担的全部赔偿责任均由分包商予以赔偿，可考虑在分包合同中设置明确的保障（indemnity）条款。

例如：尽管其他条款另有约定，在不影响总包商在本协议或适用法律下享有的其他救济方式的情况下，分包商应保障总包商及其管理人员、董事、股东、关联公司、雇员和/或其他分包商不因分包商履行分包合同而遭受任何索赔、成本、费用（包括法律费用）、损失和/或损害（以上统称“损失”），无论该损失是否由业主或其他第三方的主张而导致。分包商承认在签署分包合同时已熟悉并了解总包合同下的相关工作要求，能够合理预见该损失并在履行分包合同过程中应尽努力预防或消除该损失。

在上述情况下，损失在适用法律准许的范围内应为（或视为）对总包商及其管理人员、董事、股东、关联公司、雇员和/或其他分包商的直接损失。为免生疑义，在此进一步明确的是，因分包商履行分包合同而导致总包商在总包合同下承担任何违约金、损害赔偿金、罚金，或遭受的其他损失、成本和/或费用在适用法律准许的范围内均作为（或视为）对总包商造成的直接损失，分包商应立即赔偿总包商的此种损失。

2. 注意间接损失不赔条款。实践中，有经验的分包商会设置间接损失不赔条款以将其责任锁定在分包合同的范围内，而不承担因其导致的总包商在其他任何关联协议下所遭受的损失，所以建议总包商不接受此种间接损失不赔条款或明确将分包商导致的总包商在总包合同下遭受的损失排除在间接损失不赔条款的范围之外。

3. 注意分包合同总责任上限条款。无论是总包合同还是分包合同，国际工程领域中设置合同总责任上限均是较为常见的，例如：分包商的全部责任限于分包合同价格的100%。对于总包商而言，尽管成功设置了分包商赔偿责任“背靠背”机制，但如果分包合同中设有分包商总责任上限条款，则实践中一旦分包商的赔偿责任过大超出该上限时，总包商难以就超出分包商责任上限的部分要求分包商赔偿。

因此，为更好实现赔偿责任的“背靠背”风险转移，建议在分包合同中不设置分包商总责任上限或设置一个较高的总责任上限，或将分包商导致的总包商在总包合同项下的损失明确排除于分包商总责任上限之外，从而避免分包商的赔偿责任过大时因总责任上限条款的存在总包商无法获得充足、完全的补偿。

（七）索赔权的“背靠背”

国际工程项目中，总包合同通常会规定因工程变更、后续法律变更以及不可抗力等原因总包商有权向业主申请合同价格调整和/或工期延长，同理，分包合同中亦会规定一些分包商有权索赔工期和/或费用的情形。由于总包合同与分包合同属于两个不同的合同，如果分包商根据分包合同提出关于工期和/或费用等索赔时总包商在总包合同下无法索赔到相应工期和/或费用，则总包商不得不自己承担不利后果，严重时可能会影响整个项目进度。

所以，建议总包商在分包合同中增设索赔权“背靠背”的条款，明确约定分包商索赔工期和/或费用等权益的前提是总包商根据总包合同能够获得相应的权益。

以上是笔者结合实践经验总结的分包合同中主要“背靠背”条款安排，其他细节方面的“背靠背”，比如合同终止的“背靠背”，不可抗力的“背靠背”等，在此不再一一列举。以上“背靠背”条款的设置供从事国际工程总包的企业参考，具体项目中总包企业仍需结合项目实际情况灵活调整。

二、“背靠背”条款的性质与效力

（一）我国法律下“背靠背”条款性质与效力的分析

1. 综述

我国现行法律对“背靠背”条款并未做出明确规定，我国法律更多地强调总包商应就分包商完成的分包工作向业主承担总的责任或连带责任，即分包合同的约定不能对抗业主，至于分包合同下总包商与分包商权利、义务以及责任的分担，一般仍奉行合同意思自治及诚实信用等基本原则。

但对于付款“背靠背”条款（即总包商向分包商支付分包合同款项的前提是总包商根据总包合同从业主处获得了相关款项等类似约定），我国法学理论及司法实践中仍存在一定分歧，各地法院的法官对付款“背靠背”条款的看法也并不统一，故我们选取了以下几个典型案例进行分析。

2. 典型案例

（1）认为付款“背靠背”条款无效

案例：北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

本案中，天津讯广科技公司（以下简称：“讯广科技公司”）与北京东方通信公司（以下简称：“东方通信公司”）在2011年以及2012年分别签署了三份《东方信联室内覆盖工程施工框架协议》，约定讯广科技公司对贵州省某建设工程项目进行施工，约定付款条件为第三方的验收确认。因工程款纠纷，讯广科技公司将东方通信公司诉至法院。原审法院部分支持了原告的诉讼请求，被告不服提起上诉。

上诉法院认为，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效之合同。对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。

（2）认为付款“背靠背”条款有效

案例：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

上诉人重庆市智翔铺道技术工程有限公司（以下简称：“分包商”）与被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称：“承包商”）所属的山东省路桥集团有限公司济宁市太白楼西路梁济运河大桥Ⅰ合同项目经理部签订一份《山东省济宁市太白楼西路梁济运河大桥桥面铺装工程专业分包合同》，合同15.5条约定：除15.1款约定的支付外，承包商在收到业主拨付的工程款后及时向分包商支付工程款。如业主单位未及时向承包商支付工程款，承包商有义务积极向业主追要工程款，但承包商对分包商不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息。

针对双方有争议的付款条件是否已成就问题，二审法院认为，约定承包商收到业主支付分包工程的款项后再支付给分包商，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同15.5条约定从侧面反映出表明分包商同意承包商收到业主支付分包工程的工程款后再向分包商支付工程款的意思表示。

（3）认为付款“背靠背”的有效应具备一定条件

案例：苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

本案中，江苏武进汉能光伏有限公司（以下简称：“汉能光伏公司”）与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称：“九鼎公司”）签订承包合同一份，约定汉能光伏公司将江苏武进汉能250MW薄膜太阳能电池生产项目（一期）的厂区道路工程发包给九鼎公司施工，合同签订后九鼎公司又与苏州远东土石方工程有限公司（以下简称：“远东石土方公司”）达成协议，约定九鼎公司将该项目的部分工程交由远东土石方公司施工。远东土石方公司完成合同项下工程后请求九鼎公司支付工程款被拒，遂起诉。

九鼎公司辩称其应于“汉能工程”款全部到账后，才涉及向远东土石方公司支付工程款的事宜，现“汉能工程”的工款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。一审和二审法院均认为，尽管协议约定了“背靠背”条款，但该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极地向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，因而不予支持。

（二）外国法律下“背靠背”条款性质与效力的案例分析

1. 综述

根据我们通过公开渠道调研到的信息以及在一些国家项目上的服务经验，境外很多国家的法律，尤其是英美法系国家的法律，一般高度奉行合同缔约方意思自治的基本原则，故这些国家的法律并未对“背靠背”条款的效力进行限制与干预。但和我国法律类似，对于付款“背靠背”，一些国家的法律并不支持，甚至明确认为此类条款无效，该类国家的立法更多倾向于保护收款方的利益，如英国的《HGRA1996》、澳大利亚各州的《付款保障法》、马来西亚的《CIPPA2012》以及新加坡的《BCISPA2006》等。

2. 典型案例

（1）认为付款“背靠背”条款有效

案例：MIDAMERICA CONSTR. MANAGE. v. MASTEC NORTH AMERICA

该案中，因业主申请破产，项目分包商未得到付款，对总承包商提起违约诉讼，以收回总承包商拖欠的款项。初审法院美国俄克拉荷马州西区地区法院认为，分包合同规定，“承包商向分包商支付的所有款项都明确约定取决于承包商是否收到业主的工程款”，这一条款是明确无误的，即被告（承包商）收到业主对工程的付款是支付给原告（分包商）的先决条件。因此，除非被告收到业主的工程款，否则被告没有义务向原告付款，法院据此作出了有利于总承包商的判决，分包商不服判决提起上诉。

上诉法院法官认为，该案适用德克萨斯州和新墨西哥州的法律，首先，合同已经明确规定了一项“pay if paid”条款，是经过双方认可的，且在合同语言使用上没有任何歧义；其次，根据德克萨斯州和新墨西哥州的法律，这一条款合法有效，可被执行。因此，上诉法院认为，根据德克萨斯州的法律，被告无义务依据分包协议中上诉人所完成的工作向其支付费用，除非业主支付给被上诉人该项工程款，因而驳回了上诉人的上诉请求。

（2）认为付款“背靠背”条款无效

案例：SHEARMAN & ASSOCIATES, INC. and Gulf Coast Caribbean Supply, Inc., Plaintiffs, v. CONTINENTAL CASUALTY COMPANY

本案中，分包商与总包商签订分包合同，为圣托马斯疗养院有限公司（业主）项目的建造提供劳动力和服务，大陆保险公司是该项目的担保人，并提供了付款担保，付款保证书规定承包商和担保公司对所有索赔人负有连带责任。

原告分包商已经完成分包合同项下的义务，但总包商以业主未付款为由拒绝支付分包商未付款项，原告起诉担保人，要求其对支付保证金下的未付款项承担付款责任。

被告认为，其作为担保人的权利和责任与总承包商相同，可以主张总承包商提出的所有抗辩，包括总承包商和分包商之间订立的“pay when paid”条款，这一条款意味着总承包商只有在业主支付的范围内才有责任向分包商支付费用。由于没有获得业主的全额支付，总承包商不必向原告支付未付款项，因而作为担保人的被告也不需要根据保证书向原告支付费用。

本案中，法院认为，担保人对“pay when paid”条款的抗辩，违反了维尔京群岛的公共政策。维尔京群岛的“建筑留置法”（Construction LienLaw ）是立法机关明确颁布的一项保护分包商免受付款拖欠风险的公共政策，因而法院对担保人的本项请求不予支持。

（3）严格限制付款“背靠背”条款的效力

案例：LAFAYETTE STEEL ERECTORS, INC., Plaintiff, v. ROY ANDERSON CORP., Defendant.

本案原告（分包商）与被告（总承包商）签订了一项书面分包合同，约定原告向被告提供特定的劳力、设备和材料，以完成密西西比州某度假村等项目，分包商已完成分包合同项下的所有义务，由于业主宣告破产，总承包商停止支付剩余工程费用512,899.48美元，因而分包商对总承包商提起诉讼。总承包商认为，双方合同约定了“pay if paid”条款，现在由于业主无法向总承包商支付合同项下的款项，因而总承包商亦无付款给分包商的义务。

法院认为，根据密西西比州法律，合同条款如果规定了可能导致总承包商不付款的条款，这样的条款将会被严格解释，双方所约定的条款应当属于“pay when paid”条款，对于“pay when paid”条款，密西西比州各法院均认为：“pay when paid”条款只是给予了总承包商合理的支付时间，而并不是将付款风险完全转移给分包商，即这一条款并非解释为将业主对总承包商的付款义务作为总承包商向分包商付款的先决条件，而仅是赋予承包商一定的合理期限。本案中，分包商自总承包商所付最后一笔款项起已经等待了将近一年半的时间，已经明显超出了“合理期限”的范围，因而法院无法支持。

三、对我国从事境外工程总包企业的建议

1. 事先进行法律调研，避免选择禁止或限制“背靠背”条款效力国家的法律作为分包合同的管辖法律

虽然大部分国家的法律对“背靠背”条款的效力并未作出明确限制，但由于合同管辖法律是合同及其条款效力的解释基础，所以在合同管辖法律的选择上，建议总包商最好事先调研和了解所希望选择的合同管辖法律对工程分包中“背靠背”机制是否存在限制，尤其是关于责任、付款的“背靠背”，必要时应就该问题咨询合同管辖法律所属国的专业律师，以避免所设置的“背靠背”条款在合同管辖法律下遭到禁止或限制。

2. “背靠背”条款的表述应明确、客观、具体，具有可操作性

基于上一章的分析，除一些国家的法律对付款“背靠背”机制存在一定限制外，大部分国家的合同法律一般均遵循意思自治的基本原则，故在分包合同“背靠背”条款的设置上，应做到表意明确、客观、具体，具有可操作性（由于本文第一章已对“背靠背”条款的设置进行了分析，此处不再赘述），以避免发生争议时法官或仲裁员等裁判者无法根据合同条款的表述合理推断总包商的真实意图或误解了总包商的客观、合理的“背靠背”诉求，从而对总包商作出不利的解释。

3. 项目执行过程中总包商应注意保障分包商的合法权益

从法律效力角度而言，根据上一章的案例分析，在一些国家的法律下，尽管合同中设置了“背靠背”条款，但如果总包商在总包合同下怠于行使其权利或存在明显过错导致分包商在分包合同下的合法权益遭受侵害，此种情况总包商“背靠背”下的权利可能无法完全得到法律的支持；另外，从总-分包模式的实践角度而言，如果总包商为分包商积极向业主或第三方主张权利，进而保障分包商的合法权益以及合理诉求，这不仅有利于总包商获取其在总包合同下的合法权益，亦有利于减小分包合同下与分包商的争议，进而有益于整个项目的顺利实施。

4. 选择资质、能力均能满足项目要求的优质分包商

众所周知，虽然完善的合同条款设置是保证项目顺利实施的前提条件之一，但是项目执行成败的核心还是取决于总包商及其分包商对项目把控及实施的综合实力。所以，对于总包商而言，选择资质、信誉、经验以及能力均能满足项目要求的优质分包商无疑是保证分包工作得以成功履行的核心。

目前，我国很多总包企业出于成本考虑仍优先选择价格低廉的分包商，或对不熟悉的分包企业的资质、能力未进行有效的考察与甄别就任用，导致分包执行过程中争议不断，严重影响项目进度与质量，这不仅影响总包项目整体的顺利实施，在这种总-分包模式下，还可能导致业主就分包工作直接向总包商提出索赔，从而导致总包商面临预期利润受损甚至严重亏损的局面。

因此，建议我国总包企业加强对分包商资质、能力方面的综合考评，选取能够胜任项目分包工作的优质分包企业，并在项目执行过程中加强对分包商的管控，以从根本上预防分包工作不能满足合同及业主要求的风险。

5.  应视分包商为“利益共同体”，加强与分包商的交流与合作

尽管分包合同划分了总包商与分包商各自的责任与风险，设置了出现争议时的解决方式，但在总-分包模式下，只有分包工作实施顺利，整个项目才能得以顺利进行，所以总包商的利益实际上与分包商息息相关，所以，总包商应视分包商为“利益共同体”，在项目执行过程中增进彼此信任，加强交流与合作，在发生争议时积极应对，及时协商，必要时各方均作出一定的妥协与让步，以共同促进整个项目的顺利实施。