（三）以PPP条例立法为契机，进一步完善有关法律依据。

由于现有关于PPP的立法层级较低，财政部在推动PPP立法，国家发改委在推动特许经营立法，一定程度上存在重叠，国务院已经指定国务院法制办牵头，将两个立法计划合并。2017年7月，国务院法制办已经向社会发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿，以下简称条例草案），引起业内的广泛关注。

1.社会投资人的选择“两招并一招”应进一步明确。

如果政府采购PPP项目中包含工程承包建设内容，如何选择社会投资人，并解决由具有相应建设能力的施工企业可以直接进行工程建设施工的问题，成为目前各方关注的焦点。按照《招标投标法实施条例》第九条的规定，即“有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然其招标条件理应包括投资人选择和承包人选择两个方面，此即“两招并一招”。如果没有采取招标的方式选择投资人，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商方式选择投资人，投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。从竞争性的角度看，即使采用竞争性磋商、竞争性谈判方式的“两招并一招”做法，应当可以理解为并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，还是应当在条例和今后的立法中明确规定，竞争性磋商、竞争性谈判中涉及的“两招并一招”的合法性。目前现实情况是，为了不触碰法律底线，地方政府往往采用更为保守的方式，即采用公开招标方式。这个问题实际上也是《政府采购法》与《招标投标法》的矛盾。

《条例》草案第二十四条：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。由于PPP通常以组建项目公司的方式来实施，其中的“社会资本方”是否可扩大解释为包含子公司、关联企业，建议予以明确。

2.社会资本是否排除本地国企，应予以明确。

按照《PPP模式操作指南（试行）》（财金（2014）113号文）第2条的规定：“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属的融资平台公司及其控股的其他国有企业”。之所以排除其作为本地PPP项目的社会资本方身份，主要是按照《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）的要求，出于政府债务的考虑，剥离融资平台公司政府融资职能，而做的暂时限制。如果本地国有企业能够真正成为自主经营的营利法人，当然不应受到歧视。在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）一文中，就没有述及对本地国企作为社会资本的限制。

3. 选择社会资本应以公开竞争为主，但不应绝对排除有限竞争甚至单一来源方式。

之前的文件和条例草案将选择社会资本方的方式限定为竞争性方式。草案第十三条，“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”。实际上，在PPP发展的初期阶段，由于各方面的条件限制，包括法律法规不完善、社会信用体系不健全、政府经验不足等，选择社会资本除了以公开竞争方式为主，还应留有有限竞争、单一来源的“活口”，同时严格限制适用情形，这也是符合客观实际的做法。

4.在《政府采购法》基础上，针对PPP项目特点做适当调整。

PPP项目金额巨大、合同期限很长，通常只有大型企业才能有足够的履约和抗风险能力，因此在设置社会资本门槛中设定一定的起点要求是必要的，不应过于强调政府采购对中小企业的非歧视待遇。PPP项目周期长，往往会因政策、规划、需求等因素变更调整而导致项目合同金额的变更。这就与《政府采购法》第三十一条“添购的资金总额不超过原合同采购金额百分之十”存在矛盾。

5.强调合同合法有效的同时，再强调政府履行承诺和保障。

条例草案对地方政府履约风险保障做了强调，包括第二十条：“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”，

第四十五条：“政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障”。

合作协议首先应合法有效，才有履行政府承诺和保障的问题。实践中，出于包括道德风险在内的种种原因，可能存在合作协议本身违法的情形，也应予以考虑。如果合同本身是违法的，违背社会公共利益的，那么合同本身自始就是无效的，政府当然也不需要遵守。

（四）从实际出发，逐步提高民营资本和外资参与PPP的积极性。

我国目前大多数PPP项目最终都是由国企承接，据统计，民企只占36%，其中又相当数量由央企承接。财政部105个PPP落地示范项目中，签约社会资本共119家，其中国企（国有独资和控股企业含海外上市国企）65家、民企43家、混合所有制8家、外企3家。由此可见，民企在PPP项目中的参与度较低，外企更低。

中央推进PPP，本意是除化解地方债务以外，还要吸引社会资本尤其是民营资本进入基础设施和社会公共事业领域。分析原因：（1）PPP项目投入大、回报率低、回报周期长，民企融资成本相对较高，融资能力相对较低，要求回报周期相对较短，现阶段民营资本预期利润率是8-10%，但PPP项目实际预期收益率只有8-9%，低的4.9-6.5%之间；民企投资的项目集中在3亿元以下，多在养老、生态环保、文化等易产生现金流的项目。（2）PPP模式复杂，存在变数多。在边界不够清晰、需求可能变动的情况下，如果国企承接，政府与社会资本协调成本低；如果民企承接，协调成本高。（3）政府规避道德风险的需要，PPP项目监管存在一定难度，采购、运营过程中存在一定廉政风险，选择国企相对廉政风险及职务责任较小。民企有较高道德风险，而且面临较大审计、舆论压力。（4）社会信用体系不完善，民营企业信用程度相对较低，也是客观存在。（5）民企还欠缺PPP项目，包括基础设施和社会公共服务项目的运营经验。

基于以上原因，近期要在幅度提高民企在PPP中的比重是不符合实际的。但实际上，民营资本投入PPP也有其独特优势，除解决民营资本的出路以外，还可以有效提高基础设施和公用事业的运营效率。可以考虑适当划分领域，特别是政府监管要求较低、涉及公共服务面相对较窄的领域，如公共停车场、停车楼，引导民营资本投资。在引进外资参与PPP时，应注重其行业经验和运营能力，通过开放市场带动行业运营管理水平和公共服务的提升。

（五）加强PPP专业机构培育，重视PPP人才培养。

PPP横跨工程、财务、法律、政府采购、金融等领域，涉及各方面的知识和人才。目前，PPP专业机构和专业人才相对缺乏，特别是省内。国内知名的有北京大岳、上海济邦、北京金准等，法律事务方面有上海建纬、锦天成等。由于国内PPP项目众多，这些机构工作非常繁忙，只能保证重点大项目。福建省内亦有福建招标采购集团、厦门天和等对PPP有相当的研究和经验。建议：（1）对福建招标采购集团、厦门天和等省内专注于PPP的咨询代理机构，地方政府应给予公平竞争的机会；（2）省内高校厦大、福大、华大、集大等在工程、财务、法律等领域力量较强的院系，加强PPP相关领域的研究，与地方政府和业界加强合作，提供智力支持，同时培养相关方面的人才。

（六）支持本土优质企业，输出厦门品牌积极承接PPP。

在推进PPP良性发展的同时，我市应注重支持本土优质企业，输出品牌和经营管理。我市国有企业经营管理市场化水平较高，早期市政府就把作为事业单位的厦门宾馆委托给建发旅游集团经营管理，后来又进军福州，受托管理作为省政府招待宾馆的西湖大酒店，提升了政府招待场所的经营管理水平，促进了国有资产的保值增值，同时也扩大了厦门优质国企的品牌效应和运营规模。在机场管理方面，翔业集团公司接管了福州长乐机场、武夷山机场运营。在轨道交通管理方面，北京地铁4号线就引进了了港铁作为社会资本方，提升了经营管理。我市轨道集团、管廊公司在做好自身地铁、管廊建设运营管理的同时，注重练好内功，培养人才队伍，将来作为社会资本方，积极参与承接其他城市城市运营，把厦门品牌、厦门经验更好地复制推广至全国各地，甚至一带一路。

（作者单位：厦门市财政局条法处）