中国企业海外投资合规性审批分析

近年来，在“一带一路”倡议下，中国企业海外投资的规模在不断攀升，所参与投资领域的广度和深度也在不断拓展、深化。中国企业在参与海外投资，首先需要在陌生的目标市场环境里学习并掌握当地的游戏规则，遵守当地法律法规；同时，还需要符合我国对外投资管理部门的政策引导。一部分中国企业在海外投资过程中强调对政治风险、商业风险、法律变更风险等风险的应对，对合规风险的关注略显不足。本文希望通过对中国境内合规性审批以及东道国在投资交易前后的合规性审批进行梳理和分析，对中国企业进行海外投资将要面对的合规性审批风险起到提示和引导的作用。

中国境内涉及海外投资合规性审批

中国企业进行海外投资首先需要面对的是中国境内的合规性审批。合规性审批主要两个方面：投资行为合规审批、投资资金合规审批。如果是国有企业，国务院资产管理委员会还需要对投资价格的评估进行监管；如果牵涉特殊行业，还需要通过相关行业主管部门的审批。

一、投资行为合规

国家发展和改革委员会通过其颁布的《企业境外投资管理办法》来实施对中国企业海外投资的管理，管理的范围包括中国企业以“投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”。国家发展和改革委员会对企业海外投资行为的监管方式及要求见表1。

如果投资企业未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的，或应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的，国家发展和改革委员会可责令投资主体中止或停止实施该投资项目。

商务部通过其颁布的《境外投资管理办法》以及对“经营者集中”的申报和审查，来实施对中国企业海外投资的监管。在《境外投资管理办法》下，商务部对企业境外投资行为的监管方式及要求见表2。

对于经营者集中的监管，商务部主要承担了受理和审查经营者集中申报及具体执法工作。根据国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，只要参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，即需要进行经营者集中申报。

二、投资资金合规

在投资行为合规的前提下，涉及投资资金汇出的，需根据国家外汇管理局颁布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》等相关政策通过中国投资企业的注册地银行办理直接外汇登记。需要注意的是，投资企业以境外资金或其他境外资产或权益出资的境外直接投资，需要向注册地银行说明境外资金留存或境外收益获取的合规性。

三、海外投资“出口管制审查”合规

由于海外投资的复杂性，中国企业也应积极建立自身的“出口管制体系”，完成内部出口管制合规性审批。在履行相关审批的过程中，不仅要了解并判断投资标的及其所在国别是否涉及全面制裁或有限制裁，还需要对交易方、用户及最终用户是否会涉及到制裁清单上的实体或个人都进行尽职调查，避免再次发生“中兴事件”。

投资交易前后在东道国涉及的合规性审批

一、投资交易前合规性审批

在投资交易实施前，东道政府通常会从两个方面审查该笔交易：该交易是否会削弱竞争、形成垄断；该交易是否会对东道国的国家安全和利益造成不利影响。

如果交易中的收购方被认为可能具有市场支配地位，则东道国政府的反垄断审批时间会延长，甚至可能会做出拒绝交易的裁决。辟如必和必拓收购力拓的交易就被欧盟委员会反对，促使必和必拓收回了收购要约，阻止了世界两大铁矿石生产商的合并。在菲律宾《电力行业改革法》中也体现了政府监管机构也体现反垄断审批的意图：菲律宾发电公司不得拥有、经营或控制吕宋、米沙鄢群岛和棉兰老岛电网装机容量的30%以上。如果违反该规定，菲律宾能源监管委员会不会向发电公司颁发合规证明，并可以处以罚款、颁布禁止令并命令投资商撤资。

如果交易中的收购方为外国政府或其控制实体，或者东道国目标公司涉及敏感资产、技术或业务，该交易将会受到东道国安全审查机构的特别关注，增加交易的不确定性。辟如中国福建宏芯基金收购德国爱思强公司的交易就被德国经济部以安全为由将已发出的批准令撤回，并重启评估；最终，中国福建宏芯基金放弃了该笔收购。

此外，中国企业在一些国家的投资还需要获得与投资相关的外汇许可。辟如笔者曾执行的巴基斯坦并购交易中，按当地法规，巴基斯坦公司向外国投资人签发股份需要事先取得巴基斯坦央行的许可。否则，尽管外国投资人可以向巴基斯坦公司开立的离岸账户支付股本金，但巴基斯坦央行将不认可该笔股权的合法性，而且归属于外国投资人的、来源于巴基斯坦公司的股息也将无法汇出巴基斯坦。

二、投后运营期间合规性审批

在投后运营期间，中国企业投资的境外公司需要更紧密地与东道国政府、上游供应商、下游客户、当地社群产生联系，因而更需要注重企业会涉及到的当地合规性审批。

以中国企业投资的某巴基斯坦电力类绿地项目公司为例，根据巴基斯坦电力监管委员会（NEPRA）在该项目建设初期批复的电价，在电站进入商业运营日时，项目公司需要收集、提交项目建设期间所有的成本明细及相关证明文件，巴基斯坦电力监管委员会将根据申请文件核准该项目的最终电价。

然而，项目公司在建设期间所发生的一些成本项并没有按照当地的程序来核定，导致项目公司与巴基斯坦电力监管委员会（NEPRA）在电价核定基础方面存在较大分歧，进而影响了项目公司在《购电协议》项下按期取得电费收入。由于电费收入拖期，给项目公司的可用现金流带来了巨大压力，项目公司只得大幅提高营运资金借款以弥补营运现金流短缺，影响了项目的经济性。如果中国企业在项目建设期间足够重视并提前与东道国电力监管机构就电价申请进行预沟通，可能不会发生目前的窘境。

此外，在中国企业境外投资过程中，如果遇到中国与东道国没有现行有效的双边税收协定，中国企业会参考税务顾问和法律顾问的意见，设计出实际有效税赋最低的投资架构：在第三地搭建平台公司。然而，一般来讲，平台公司能够享受税收优惠的前提是要取得第三地的税务居民身份证。因此，在平台公司搭建完成后，应立即启动税务居民身份申请工作，并注意维护税务居民身份，从而实现投资架构所设想的节税功能。

结论

在中国企业海外投资的浪潮中，合规风险的重要性已经凸显。本文就中国企业海外投资涉及到的中国境内合规性审批、东道国在投资交易前后的合规性审批进行了梳理和分析，希望对中国企业在海外投资过程中，能够充分重视合规性审批风险，借鉴前文所提及的合规性审批案例，建立完成的合规管理体系，从而实现既定的海外投资目标。