非洲工程承包合同通用行政条款解析

0 引言

在诸多海外市场中, 非洲是一个非常引人注目的板块。目前, 非洲还是全球经济落后地区, 但正因其落后, 才有大量基础设施建设的需求。近几年, 非洲大多数国家政局趋于稳定, 外国直接投资和官方发展援助增加, 世界银行、非洲开发银行通过各种渠道筹资, 推动非洲各国基础设施建设。道路、港口、能源、电信等基础设施项目成为非洲各国经济发展的重点, 也成为各国工程承包人角逐的重要市场。

虽然国际工程承包领域广泛采用国际咨询工程师联合会制定的FIDIC 合同条款, 但在非洲的法语国家, 由于历史原因, 与法国在政治、经济和文化上保持着特殊的关系。这种关系也反映在包括工程承包在内的经济管理上。非洲法语国家的工程项目主要依照法国国内的法律和做法去管理。实际业务中, 一般以通用行政条款( CCAG)和专用行政条款( CCAP) 作为业主对承包人在管理方面的基本要求, 以专用技术条款( CCTP)作为对项目本身的具体技术要求, 形成合同的主要文件。本文以通用行政条款为主要研究对象,以业主义务、承包人义务、工程变更和索赔为主线, 通过对主要合同条款的解析, 为在非洲法语国家从事工程承包的中国公司提供一些有借鉴意义的信息。

通用行政条款多见于世行、非行提供贷款的施工合同, 以法文为主要语言, 内容包括综述,价格和结算, 工期, 工程实施、验收和保证金,合同撤销和工程中断, 强制措施和解决争端及诉讼, 合同生效7个部分, 共计52个合同条款。在这些庞杂的内容中, 本文选取那些对项目各方的经济利益起着决定性作用的条款进行分析, 以利于正确履行自己的合同责任, 保护己方的合同权利。

1 业主的义务

通用行政条款对业主的义务没有统一进行规定, 而是散见于各个章节当中。业主的主要义务可归纳为以下几项:

(1) 提供施工用地。工地布设、设备停放场和材料存储场所必须的场地, 由业主提供。但在业主提供场地不足的情况下, 承包人要自担风险和费用, 设法解决工地布设等所需要的场地。

(2) 提供部分施工准备工作和协助工作。业主应准备一式两份的图样, 免费提供给承包人。业主应采取一切必要措施, 为承包人办理劳工及其家属的签证和许可证等提供方便。业主应负责为承包人***临时用地许可、道路占用许可和建设许可等行政许可。在承包人提出申请的情况下, 业主可为承包人办理其他行政许可提供协

助, 如根据海关和税务部门规定各种专用于工程施工机械设备的进口和再出口的行政许可等。业主应保证使承包人免于第三方对其在合同范围内使用的专利、许可、图样和模型、商标等提出任何权利要求。

(3) 按照合同的规定足额、按时与承包人进行工程结算, 支付合同项下的价款, 支付材料预付款和包干预付款。在规定付款延迟的情况下,承包人有权要求业主支付延迟利息。

(4) 参加、宣布工程验收。业主代表应按合同规定参加、宣布工程的临时验收和最终验收。

2承包人的义务

承包人的基本义务是: 保证工程质量, 按时完成各项承包工作, 保证工程施工和人员的安全。为此, 承包人必须及时进点施工, 认真编制施工组织设计、施工措施计划和完成部分施工图样; 进行文明施工, 做好保护环境和自身责任范围内的治安保卫工作。承包人在施工过程中应为其他人提供方便, 避免损害公共利益, 并按合同规定进行完工清场和撤离施工队伍; 负责工程移交前的照管和维护, 以及保修期内的缺陷修复。承包人未履行规定义务的, 应按合同规定承担相应责任。承包人的义务在通用行政条款中的具体体现是:

(1) 转让、授权、分包。承包人有关合同的全部或部分权利转让受到严格限制。首先, 承包人不得将合同全部分包; 其次, 只有在得到业主事先同意, 且分包商的分包额占合同额10% 以上时, 分包商按规定投保相应全部责任保险后, 承包人可以分包合同的某些工程, 但应对其分包商的行为、失误、疏忽承担全部责任。

合同中未明确区分工程分包商和材料分包商, 也未提及由业主或其代表指定分包商的情况该如何处理。

(2) 投标书内容。承包人递交投标书前应视为检查了现场周围及现场本身的情况, 了解相关风险和各种影响投标的因素。因此投标书应涵盖合同范围内的全部责任, 包括工程圆满完工和完成必需的附属工作以及修补结构缺陷或建筑缺陷在内的价格。该条款视承包人对投标合同金额的正确性和充分性满意, 主要目的是限制承包人的

索赔。承包人如对相关信息存有疑义, 应在投标前进行明确。但通用行政条款中未规定承包人收到的信息有错误和遗漏时, 是否可向业主索赔。

(3) 按合同要求施工。在合同规定的范围内, 承包人应负责施工设计、全部工程施工, 并根据合同条款的规定修复施工缺陷。承包人应负责工程的管理, 提供劳动力、材料、设备以及施工要求的临时工程, 工程的完成及缺陷的修复。可以看出, 本合同模式主要适用业主负责设计的工程项目, 承包人的业务主要是工程的实施和修

补缺陷以及其他附随义务。

(4) 业主支付估算。区别于FIDIC合同条款, 通用行政条款特别要求承包人应在规定的期限内, 向监理单位提供一份业主支付情况的详细季度估算, 该估算含承包人在合同范围内应该得到的全部付款情况。因此, 承包人除应提供施工计划、安全卫生计划外, 还要提前对业主季度支付的情况提供计划。

(5) 安全和环保。工程施工期间和保证期期间, 承包人应保证工地现场人员安全, 保持工地和工程处于良好状态; 需要时, 在相关部门、现行法规要求的地点、自费提供和维护所有的照明、防护、围墙、警告和保安信号。采取一切必要的措施保护现场内外的环境, 避免因工程施工方法造成污染、噪声或其他破坏以及对人员或公

共财产造成损害或损失。

(6) 为其他承包人进入现场提供便利。要求承包人应为进入现场履行职责的受雇于业主的其他承包人及其人员、业主的人员或其他经业主同意的人员提供包括使用由承包人负责维护的路段, 使用承包人在现场的设施、设备等的便利。但承包商可对不可预见的费用索赔

(7) 其他义务, 包括承包人应在合同生效后指派承包人代表, 负责与业主和监理沟通联系;承包人应按规定向监理提供其编制的全部图样和其他文件; 承包人应遵守现行有关工程施工和修复缺陷的法规条款规定; 承包人对合同和与合同有关的全部文件负有保密的责任; 对工程施工所使用的施工程序和方法的准确性、稳定性和安全性全权负责; 允许银行对其有关合同实施的账目和台账进行审察, 并允许银行指定的审计师进行审计等。

3 工程变更

基础设施建设项目受自然条件等外界因素的影响较大, 工程情况比较复杂, 因此在施工承包合同签订后的实施过程中不可避免地会发生变更。通用行政条款中未对变更进行单章规定, 有关变更的内容主要体现在第二部分价格和结算上, 可归纳为以下两个方面:

首先, 通用行政条款中明确了变更的范围,即变更包括四种情形: i 未预见的结构物和工程; ii 工程量增加; iii 工程量减少; iv不同性质工程重要性的变化。

其次, 通用行政条款区分了变更导致影响工期或调整价格两种情况。

(1) 变更影响工期的: 一般情况下延期或推后的必要性由监理单位会同承包人讨论, 然后报项目主任批准。项目主任的决定将通过工作通知书的方式通知承包人。由于合同考虑的工程量不足或技术手段不完全导致工程量增加的, 承包人必须在规定的期限内完成合同工程的施工。

(2) 变更需要调整合同价格的, 又分几种情况处理:

1) 对于未预见的结构物或工程, 其新价格可采用单价, 也可采用包干价。如有包干价分解和单价明细, 则可一次确立变更后的新价格。合同额在这些工程确定之日可做15% 以内的修改。监理单位征求承包人的意见后确定一个临时价格, 临时价格是一种既未被监理单位, 也未被承包人接受的期望价格, 用于在正式价格确定之前编制报表。在以工作通知书的形式将这些临时价格通知承包人后的30天内, 如果承包人没有向监理单位提出异议, 则可认为承包人已接受了这些临时价格。

2) 对于工程量增加的, 如果工程量的增加超过初量的25%, 承包人在计算了这种增加可能使其蒙受的损失后, 有权得到补偿。但是当已施工的工程量达到初量时, 在收到项目主任关于继续施工的工作通知书之前承包人应中止工程的施工。承包人应在工程量达到初量的大概日期前至少30天通知监理单位。若无继续施工工作通知书, 超过初量施工的工程承包人将得不到支付。

3) 对于工程量减少的, 如果工程量的减少超过初量的25%, 承包人在计算了减少可能使其蒙受的损失后, 有权得到补偿。

4) 对于不同性质工程重要性的变化, 在工程以单价结算时, 由于工作通知书或条件的原因, 而非承包人错误和施工的原因导致某些性质工程的重要性发生变化, 使施工的工程量超出合同工程量单规定工程量的30% 或减少25% , 承包人在计算了这种变化可能导致的损失后, 有权得到补偿。在工程各部分以包干价结算的情况下, 因监理指示导致工程条件发生变化时也应考虑这些变化可能给承包人带来的费用增加, 承包人有权得到相应补偿。

4索赔

国际工程在施工过程中, 由于受到多种条件和因素变化的影响, 超出合同规定条件的事项层出不穷, 比如施工条件的变化、工程变更、工期延误、业主违约、项目所在国法律法规的变化等, 受损一方有权据此提出索赔要求。承包人和业主均可相互提出索赔要求。大多数索赔是由承包人提出的有关延长竣工时间的索赔和要求赔付已经发生或将要发生的费用的索赔。在通用行政条款中, 承包人的索赔事项散见各个部分, 可归纳为26 个方面的事由,如表1所示。

承包人索赔的时候可能会同时涉及多个条款。但通用行政条款中未对承包人索赔的程序做出规定。比如承包人是否应在相关事件或情况发生后的一段时间内发出索赔通知、其后的索赔报告应当何时提交、监理或业主代表收到索赔申请或索赔报告后如何进行处理等, 这些问题可提请业主在专用行政条款中进一步明确, 以方便索赔的及时、有效处理

5 结语

对比国际工程中常用的FID IC 合同条款, 通用行政条款相关规定有以下几个方面的特点:

(1) 条款的数量少, 规定相对简单。从条款的数量来看, 通用行政条款分为7个部分, 共计52条。FIDIC 红皮书中虽然只有20 个条款, 但从内容上来看要丰富得多, 对工程实施过程中的细节考虑得更加充分。

(2) 条款的归纳总结与FIDIC 合同条款之间存在较大差异。FIDIC 合同条款分别就工程承包过程中涉及的当事人、设备材料和工艺、工程进度、竣工验收及缺陷责任、工程量的计量和估价、变更和调整、合同价格和支付、各方的暂停和终止权利、风险和责任划分、索赔及争议处理等问题单章进行规定, 条例清晰, 逻辑连贯。通

用行政条款虽然也区分了7个重要部分, 但相互之间存在重复规定或同一个问题由不同条款进行规定的情况。

(3) 偏向于对业主的保护。从理论上讲,FIDIC 合同条款对承包人对业主、咨询工程师都是平等的, 谁也不能凌驾于他人之上。FID IC 合同条款不仅规定了承包人的义务、责任和风险,也就业主的义务、责任和风险进行了明确分担。但通用行政条款中对于业主的义务、责任和风险的相关规定不甚清晰。

(4) 同条款引入了介于业主和承包人之间的咨询工程师管理合同, 以加强项目实施过程中的控制, 同时咨询工程师还负责核批验工计价、指令工程变更等, 其工作原则是独立、公正和不偏不倚。但通用行政条款中监理单位的权力并不完全独立行使, 有一定监督控制工程实施的功能, 但独立判断、决策的作用比较弱。

(5) 索赔、变更的规定不明确。FIDIC 合同条款中就合同变更的具体情形, 变更的程序、变更的权力、索赔的权力、索赔的程序、索赔的处理等问题都有具体规定。但通用行政条款中未就变更的具体细节进行明确规定, 对于索赔的规定更加薄弱。

(6) 语言文字上存在风险。由于FIDIC 合同条款被世界各国的业主、承包人广泛采用, 因此英文、中文版本的合同条款都比较普遍, 理解上不容易产生歧义。但通用行政条款适用面比较窄, 仅限于法国国内和非洲一些法语国家, 因此只能提供法文版本。在翻译过程中合同条款的准确性和严谨性与翻译的水平直接相关, 因此可能

中文译本的准确性和严谨性会受到一定影响。