工程分包广泛存在于国际工程领域，分包商与主包商共同肩负交付项目的任务，“背靠背”这类合约方式也得到了被广泛地使用。但近期的判例表明，“背靠背”合约并没有在法律上或者技术上意味着分包商承担了主包商在主合约下的责任和义务。国际承包商必须对此类合约的起草应引起足够重视。

案例真实再现

在Brington（Brington Engineering Ltd v Cheerise Asia Ltd）一案中，分包合约中使用了“背靠背”的宏观条款做概述性的规定，但没有订立明确的争议解决条款。由于主合约中规定有仲裁条款，主包商据此主张分包合约也存在有效的仲裁条款。法官认为“背靠背”的表述过于宽泛，它可能意味着分包商承担了主包商在主合约下的责任和义务，但这一表述并不必然默示双方接受了同样的争议解决条款。

在HuaNing（HuaNing Industries Ltd v Best Leader Engineering Ltd）一案中，被告援引一份与问题协议相关的合作协议中的“背靠背”表述，主张该协议中含有默示的附条件支付条款，法官认为被告依赖的条款表述过于模糊和不连贯，而且该条款使用的中文合约的习惯语言缺乏普通法意义；法官进一步引用了Kensland（Kensland Realty Ltd v Whale View Investment Ltd &Anr）一案对判定默示条款所设定的标准，也就是“表述应当足够明显，不言自明”，判定被告诉求不获支持。在Tim Lee（Tim Lee Construction Engineering Co Ltd v KwongWah Trading as Super King Engineer Co）一案中，主包商也面临同样的困境，主包商作为合约起草方只模糊的使用了“背靠背支付方式”的表述，而面临在未收到业主支付的情况下需要支付分包商款项，虽然主包商从商业效用的角度提出其接受这样的风险有违合约的意图，但法官认为主包商承担预先支付分包商的风险并无不妥，这仅仅是商业谈判的问题，并且主包商作为起草方未能订立明确的合约条件，法庭只能对起草方做不利解释。

Brington一案中也涉及判定分包合约中的“背靠背”条款能否解释为附条件支付条款的问题，一旦成立，主包商可以以工程师已拒绝分包商索赔且并未收到索赔补偿为理由，继而拒绝支付分包商。法官对此也采取了审慎的态度，认为该条款未能充分引用主合约的内容，不足以说明在主包商无法得到补偿的情况下，分包商也将失去得到补偿的权利，且工程师对索赔的拒绝并不构成决定性因素。

通过以上判例可见，在普通法背景下由于“背靠背”概念缺乏法律和技术上的既有定义，基于此概念的合约无论是宏观条款还是具体规定，在缺乏明确、无疑义的表述或者参照条款的情况下难以达到转移风险的目的，容易引发争议。

起草“背靠背”分包合约的注意问题

一、宏观条款明确合约意图

虽然单纯依赖宏观条款在解释具体问题方面可能存在困难，但它们在合约交叉解释和明确合约起草意图方面仍有重要的意义。需注意的是这类条款的起草需要借助法律专业人士的帮助，例如试图将主合约文件中的“业主”与“主包商”的称谓替换成“主包商”与“分包商”的方法值得商榷，因为主合约中除“业主”外还存在“工程师”的角色，且业主和主包商的称谓互换未必代表其相应的责任义务就能够完全互换，这样的表述有可能对合约解释带来困扰。

二、明确引用关联文件

HuaNing一案表明没有明确规定构成合约文件的内容可能不被法庭接受。合约经理应当首先在起草合约时明确哪些是关联文件，这建立于良好的分包采购规划以及对采购内容和边界的清晰的定义；其次则是做好采购过程的记录管理，这可能包括标书澄清以及谈判过程产生的各种文件和记录；再次则是对合约文件的优先级的定义；最后，应当明确规定分包商获得了这些文件并充分理解了它们的明示或者默示的要求并已经在其报价中充分考虑了相关风险，这样可以在一定程度上减轻或免除主包商失实陈述的责任。

三、理解附条件支付方式

附条件支付方式在满足所附条件的情况下触发支付义务，pay-when-paid条款是“背靠背”概念下最典型的支付方式，这类条款最大的作用是把业主不支付包括额外索赔金额在内的款项的风险转嫁给了分包商。香港的判例（Hong Kong Teakwood Works Limited v Shui On Construction Co Limited）表明在没有相反合约规定的情况下，这类条款会被法庭严格解释为主包商的支付义务仅在其收到业主付款后才被引发，而分包商是否有过错并不是法庭判决的依据，换言之，即便主包商没有收到业主付款不是因为分包商原因造成的，主包商也没有支付分包商的义务。

四、理解拖期损害赔偿的概念和金额计算

拖期损害赔偿是主包商面临分包商延误时最重要的救济手段，这涉及两个核心问题是赔偿的内容以及金额计算。普通法下的拖期损害赔偿包括LAD（Liquidated and Ascertained Damages）和GD（General Damages）两类，而罚款（Penalty）则不被法庭支持。LAD是事先规定的金额或比例而GD则没有具体的金额。

LAD的计算必须是对预期损害金额的真实预估而不能是惩罚性质的，否则会被认定为无效。在工程管理实践中一般认为对关键路径的延误才会对工程的完工日期造成延误，从而引发拖期损害赔偿，主包商必然希望将其在主合约下的拖期损害赔偿风险转移给可能对关键路径产生影响的分包商，而分包商也一定不愿意承担与其合约金额不相匹配的赔偿金额。这一困境从一个侧面反映出主包商良好的进度管理的重要性，例如让分包商严格按照主包商进度计划工作。

五、通知条款

主包商应当要求分包商在更短的时间内通知主包商，以便其有时间对其做出评估并在主合约规定的时间内通知业主。比如当主包商有28天通知期的情况下可能要求分包商14天内通知主包商，这种情况下如果分包商在第15天通知主包商，虽然主包商仍然可以有时间通知业主并获得延期，但严格按合约解释的话分包商却不能获得相应的延期，这样的结果虽然很不合理，但这的确也体现在FIDIC分包合约第7.2条中，该通知是分包商获得延期的前提条件。从主包商的角度来看，这样的规定仍是合理的，这能够避免在分包商不能及时提供通知的情况下，导致主包商对业主的索赔不充分却仍负有支付索赔款或者给以工程延期的责任。

六、争议解决条款

主包商应当根据是否涉及业主因素采取二元化的起草策略，为不涉及业主因素的争议单独规定解决途径，否则应当明确“背靠背”的争议解决方式的运行机制，如果希望分包商受主合约争议解决机制和结果约束则应当在合约中做出明确的规定。分包商通常认为在“背靠背”概念下主包商并没有处理分包商索赔的强烈意愿，因此主包商应当正视分包商的关联索赔，给予其合理的参与主合约争议解决程序的机会，使其能够充分在第三方面前陈述诉求。

结 论

基于“背靠背”概念的合约安排并不是简单的角色互换，而是在重构合约关系以及责任和义务，这是一个重新分配风险的过程。合约经理们在起草此类合约时应当针对具体项目采取更加审慎的合约起草策略，并使用明确、无疑义的合约语言。