当前，基础设施的建设模式正从传统的现汇竞标、FEPC模式快速向私人投资、PPP等模式转变，中国对外工程承包企业不得不积极适应这种形势。但对中国工程承包企业来说，投资并非其主业，可用于境外投资的资金比较有限，因此，通过小比例参股参与项目开发从而获得项目EPC建设机会，是工程承包企业比较喜爱的方式。在上述模式下，工程承包企业只需投入少量资本金（占股一般不超过15%），便可承担投资项目全部或大部分EPC建设，获取稳定的EPC收益，有时EPC收益甚至可以覆盖资本金投入。对项目主要投资者来说，通过与工程承包企业合作，可以分担投资压力和相关风险，弥补其在工程建设方面经验与技术上的不足。此外，在当前“一带一路”政策的支持下，同中国工程承包企业合作还有利于项目公司获得中国金融机构的政策性贷款。

在小比例投资带动EPC模式下，工程承包企业既是项目EPC承包商，又是投资人，因而面临更加复杂的法律关系。部分工程承包企业重视与项目EPC相关的法律关系，而对与其作为投资人的相关法律关系和利益则考虑不足，加上小股东的弱势地位，容易在项目经营管理中被边缘化，使得投资权益受损。因此，工程承包企业应提高风险意识，尽量参与投资项目各个阶段的法律风险管理工作，包括法律尽职调查、各类协议谈判以及公司运营治理，采取有效措施防范和管控各个阶段相关法律风险，努力争取并切实维护自身作为小股东在项目公司的核心权益。

法律尽职调查

法律尽职调查是境外投资最重要的前期工作之一。小比例投资带动EPC模式下，投资项目法律尽职调查往往由大股东主导，小股东影响有限。作为小股东的工程承包企业有时便将法律尽职调查工作全权交给大股东负责，并直接利用大股东的尽职调查结果作为其投资决策依据。这样虽能节约工作成本，但存在法律尽职调查不完善或不准确而带来的项目投资、建设和经营风险。同时，工程承包企业在投资项目法律风险分析评价方面与大股东考虑的角度也不尽相同，如更关心其在股东协议或章程下的权利在东道国执行是否存在法律障碍等。因此，工程承包企业应积极参与到项目完整的法律尽职调查过程之中，核验大股东主导完成的法律尽调报告是否充分、真实，并根据自己的投资定位和利益诉求进行分析评价，一旦发现有缺漏、错误或不足，可独自委托律师事务所开展补充尽职调查，补充、修正大股东的工作成果，或对自身关切的部分独立开展尽职调查。

协议谈判

小比例投资带动EPC模式下，与工程承包企业相关的协议主要有三类：一是以项目公司为签约主体的协议；二是以投资人为签约主体的协议；三是与工程承包相关的协议。

第一类协议包括特许权协议、能源或服务销售协议、融资协议等。在此类协议的对外谈判中，各股东的对外利益诉求总体上是一致的，但也存在各自特定的利益诉求。工程承包企业应参与协议谈判方案的制订和重要对外协议谈判，尤其要关注上述协议中与项目EPC相关联的内容。如购电协议对电站的技术要求以及融资文件对项目公司的担保要求都有可能传导到工程承包合同。工程承包企业应确保对上述协议核心事项拥有知情权和表决权，并对协议最终文本享有批准权，防止大股东在其不知情或未参与的情况下代表项目公司签署相关协议。

第二类协议主要包括《股东协议》《投资协议》和《公司章程》。在此类协议谈判过程中，工程承包企业应关注分配给其的义务与权利是否匹配，以及其作为小股东的核心权益如何得到保障，并在签署上述协议时予以明确，建立在项目开发和经营阶段核心权益的法律保护机制。

第三类协议主要包括《工程建设承包合同》和《运营及维护合同》。其中《工程建设承包合同》是工程承包企业最为关注的核心协议。工程承包企业首先应确保EPC总承包商地位，即承担项目全部或大部分建设内容，并以此作为参股的前提。其次要争取一个好的承包合同价格，确保获得合理利润。有时大股东指定其关联企业分包部分工程。对此，除要求分包商报价具有市场竞争性外，还要审核分包商是否具备应有的工程建设资质，并在分包合同中明确其工作范围、违约责任以及总包方对分包商的管理权利，向分包商传导因其违约可能给总包方造成损失的风险。第三，要争取有利或合理的合同条件，注意风险分配的公允性以及合同关系的独立性，避免大股东通过EPC承包合同或运维合同向其转嫁应由项目公司和投资人承担或分担的责任和风险。

担保责任

小比例投资带动EPC的模式下，工程承包企业往往需要联合大股东向金融机构申请项目建设资金贷款，这时便涉及到担保问题。通常融资机构会要求投资人出具基于还款增信目的的担保，如基于股东出资责任的出资担保，基于达成商业运行的完工担保等。

在现实情况中，大股东主导的项目公司经常会要求工程承包企业独自承担项目完工担保。但完工担保通常情况下并非止于项目工程交付，而是一直延伸到商业运营（COD）。因此，在提供完工担保时，工程承包企业应区分由其承担的“按期交付工程”履约担保责任和由各投资方共同承担的基于项目商业运行的完工担保责任，避免承担不合理的或超出其份额的责任和风险。

除了完工担保，项目公司可能要求承包商单独承担建设费用超支担保，即在实际建设费用超出融资机构审批的建设成本时承担所超出的费用。导致项目建设费用超支的原因和责任是多样而复杂的。承包商应严格依据承包合同承担相应的责任，而不应一揽子承担所有的超支责任和费用。

另一类涉及担保的风险是工程承包企业有时被要求提供与大股东捆绑的连带责任担保。如融资机构要求所有投资方对项目公司的还款义务承担连带责任。在这种情况下，工程承包企业面临承担超比例甚至全部还款义务的风险。在实践中，工程承包企业首先应通过谈判争取融资机构接受各投资方按持股比例承担担保责任，否则，可针对超比例担保的部分要求其他股东出具相应的履约承诺及履约反担保，必要时对超出比例部分预设对价股权抵质押机制，确保超比例担保责任可以获得追偿。

公司运营和治理

在小比例投资带动EPC模式下，工程承包企业在项目公司运营和治理中遇到的主要风险有以下几类：一是大股东利用其优势地位侵害小股东的核心权益，如分红权；二是大股东通过其关联交易输送利益，进而损害小股东权益；三是大股东因为某种原因怠于履行既得权利，进而损害小股东权益。如大股东是项目所在国国有公司，有时会怠于履行项目公司对该国政府既得权利的主张。针对以上风险，工程承包企业应积极参与项目公司运营管理，推动完善公司治理结构，并在股东协议或公司章程中设置必要的小股东保护机制。

一、参与公司日常管理活动和经营决策

工程承包企业首先要确保对项目公司的运营知情权、经营管理参与权和决策参与权这三类基本权利，可根据自身需求，向项目公司董事会、监事会、管理层、关键委员会等重要机构派遣一定数量的董事、监事或其他可以列席公司决策会议的人员，参与公司日常经营管理和经营决策。此外，应注意完善项目公司议事规则和决策程序，防止大股东绕开小股东“开小会”，形成有损小股东权益的有效决议。

二、对重大事项的一票否决权

这是小股东在公司治理中比较重要的一项权利。工程承包企业可在《股东协议》和《公司章程》中约定对项目公司若干重大事项拥有一票否定权。通常这些事项包括项目公司的合并、分立、清算、改变经营范围、再投资、借贷、抵押、关联交易等。在设置时应注意一票否决事项不应规定的较原则或笼统，应细化到经营过程的某一具体事项或金额限制，以保证一票否决权在实际运用时具有可操作性。

利益保障

小股东权益除了通过公司治理机制来保护外，还可以在《股东协议》和《公司章程》中明确分红原则，并根据实际需要对股份稀释事项进行约定。

一、分红权

在基础设施项目投资中，项目公司一般是特殊目的公司，即为特定项目而设立的公司。通常项目达成商业运行后即进入投资回报期。工程承包企业可在《股东协议》和《公司章程》中明确项目利润在满足当地法律和项目融资文件要求的前提下能分则分这一原则。

二、小股东股份反稀释条款

如工程承包企业希望在一定期限内保持其在项目公司的股比不变，可在股东协议或章程中约定反稀释条款，即约定小股东所持的股份比例以及相应权利不应受项目公司增资扩股的影响。限制稀释的对象可以是股权比例，也可以是具体的权益数额、股票溢价、公司治理方面的决策权利或管理权利等。

退出机制

工程承包企业参与小比例投资的主要目的是获得项目EPC总承包，加上过小股权比例难以主导项目后续经营，很多企业并不追求长期持有项目股份，而希望在项目EPC结束后尽快出让所有股权。在这种情况下，工程承包企业需要提前设置好退出机制。

在实际情况中，工程承包企业退出项目要受到一系列外部和内部条件的限制。如项目招标方一般会要求承担项目EPC建设的投资人在项目达成商业运行并度过缺陷责任期、质保期和不稳定期，甚至完成项目第一次大修之后才可退出。在这种情况下，工程承包企业可通过对外谈判尽量争取较为宽松的股权转让时限。

在满足外部机构关于股权转让的条件后，工程承包企业的退出限制主要来自项目公司内部，即与大股东的约定。一般来说，工程承包企业可在股东协议中与大股东约定如下两种退出方式。

一是，大股东/项目公司回购机制在股东协议中约定，如符合约定条件，大股东或项目公司按照约定的价格，对小股东股份进行回购。如可约定触发条件为项目达成商业运行后五年内，小股东有权要求大股东按照约定价格回购所有或一定比例的股份。

二是，随售权机制在股东协议中约定，大股东向第三方转让股权时，如果满足约定条件，工程承包企业可按比例跟随大股东向第三方转让股权。此时工程承包企业应注意如一次不能全部转让股权，剩余股份不能过少，否则不利于维持在项目公司的决策和管理地位，也不利于后续股权的转让。工程承包企业可对最后一笔转让的股份比例设置限制，如不低于5%。最后这5%股份只要满足随售触发条件，可一次全部转让。