二次经营是承包人为了控制风险，提高利润而进行的全过程顺延工期、追加价款的经营活动。二次经营应该何时开始，如何进行呢？本文以中铁建沙特麦加轻轨项目索赔为例来说明。

四十亿损失没有索赔到分文

2011年1月21日，中铁建股份公司发布公告，将亏损41.48亿元的沙特麦加轻轨项目承包合同权利义务转让给其大股东中铁建总公司，并声明索赔收入（如有）中不超过13.85亿的部分归其所有。到今天（作者写于2014年），作为全世界穆斯林朝觐专用的该项目运营三年多了，该项目也刚刚移交给了业主，中铁建索赔工作也开展三年多了，仍没有下文。

2009年2月10日，中铁建股份公司与业主沙特阿拉伯王国城乡事务部就该项目签署了EPC+O&M总承包合同，合同总金额为人民币120.70亿元，工期要求为：2010年11月13日开通运营，达到35%运能；2011年5月完成所有调试，达到100%运能。中铁建股份公司已按合同向业主递交了索赔资料的该项目总亏损为41.53 亿元，由以下几部分组成：

（1）2010年上半年或之前，由于业主提出新的功能需求及工程量的增加，亏损4.74亿元。

（2）2010年下半年的亏损。实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加；再加上业主对该项目的2010年运能需求较合同规定大幅提升；业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后，业主为增加新的功能大量指令性变更使部分计划工期出现阶段性延误，为确保工期进度，下半年投入了大量人力、物力和财力，满足了合同约定2010 年11 月开通运营、达到35%运能的要求。

（3）财务费用1.54 亿元。

以上索赔项目之中，实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加、财务费用显然在合同总价之内，属于一次经营应该充分考虑的内容，本文不讨论。结合相关报道，本文从二次经营角度，对其余索赔项目分析如下：

应对苛刻合同要求，寻找项目风险点

中铁建在巨亏后说麦加轻轨项目“合同条款苛刻，项目先天不足”。该项目的风险点在哪里呢？

1、该项目最大的风险点是工程工期过短。该项目是当时世界上室外温度最高、设计运能最大、建设工期最短的轻轨铁路工程。项目地处炎热干旱和特大风沙区，常年达到40至50摄氏度，最高60摄氏度。项目设计单向高峰每小时输送7.2万人，列车最小追踪间隔80秒。国内同等规模的轻轨铁路项目，从设计到运营尚需两到三年时间，何况在沙特高温及设计运能下条件下，施工周期应该更长。从设计、采购、施工到开通运营，项目工期为22个月，扣除斋月、朝觐等宗教习俗的影响，实际工期仅为16个月，在世界轨道交通建设史上绝无仅有。压缩过半的超短工期就意味着没时间分区流水作业，就意味着大量窝工及人工增加。

从实际情况看，该项目主要工程量发生2010年下半年，也就是最后5个月。“铁道部部长亲自担任麦加轻轨项目领导小组组长，要求举全铁路之力，支持麦加项目建设”。“进入8月，随着朝圣即将到来，进入突击战，有30多个厅局级干部在沙特现场，还有不计其数的处级干部，这种场景前所未见”。这种突击并不是在充分考虑该工期风险情况下有计划进行的。“在年初，中国铁建系统内各个局级单位就开始动员大家去沙特。”问题是，要动员，早就改动员了，在工期之剩下不到10个月时再动员，有些晚了。

2、该项目第二大风险是工程标准复杂。工程标准是业主要求的主要部分，是该项目设计、采购、施工和运营的依据。该项目土建工程执行美国标准，系统工程执行欧洲标准，还需执行当地消防、安全、环保等强制性标准。欧洲标准和美国标准与中国标准差异较大，并在很多方面比中国标准更为严格。在设计阶段，如果不熟悉欧洲和当地的设计标准和规范，承包商的设计可能要反复修改，才能通过业主、工程师和政府部门的审批，在施工中也会不断进行修改。在施工阶段，如果不熟悉这些标准和规范，会经常发生预想不到的工程量增加。

从实际情况看，中铁建与其他中国承包商一样，可能不是十分熟悉这些标准。中铁建认为，在施工中，在土建桥梁跨越道路形式、结构形式、车站面积、设备参数、功能需求等方面，业主提出了众多变更要求。在工程竣工三年后今天，这些变更竟然还没有获得任何追加价款。可以推测，这些变更可能是不熟悉这些标准而引起的，并不构成FIDIC《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》第1.1.6.8款所称的“对业主要求所做的任何更改”。

以上可见，对于该项目的两大风险点，一方面，在一次经营中，中铁建没有给予合理的风险溢价，比当地企业报价低10亿美元；另一方面，在二次经营中，中铁建没有提前充分认识，没有采取预防和控制措施，使得风险点成为41.53 亿元的亏损点。

利用合同约定歧义，巧妙降低业主要求

中铁建称该项目巨亏的原因之一是业主2010 年运能需求较合同规定大幅提升。合同约定：该项目在2010年11月13日开通运营，要达到35%运能；2011年5月完成所有调试，达到100%运能。对此，中铁建的理解是2010年11月13日开通运营35%的运能，也就是开通四个车站，2011年5月开通全部车站。业主的理解是2010年11月13日全部车站开通运营，并且要达到35%运能。双方理解的工期竣工日期相差5个月，相当于18个月合同实际工期的28%，争议极大。

假定该项目合同确有上述歧义，该如何理解呢？参照我国《合同法》125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词语、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。有人认为从交易习惯角度，认为“轻轨开通时，基本设施应该基本完备，决定运能的一切东西都应该具备，比如轨道、车辆、车站等，只是一些辅助性设备要进行继续调试和安装，比如车站的人行通道等方面”，中铁建的理解不能成立。

上述歧义该如何解释，中铁建理应有其他的依据，这就是合同相关文件。参照FIDIC《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》第1.5款，除了协议书、专用条款、通用条款、业主要求外，还有投标书及其他文件，这些文件应该相互说明。如果中铁建投标书所附的进度计划也是根据这种理解编制的，完全可以认为合同就应该按照中铁建的理解执行，即全部车站应该在2010年5月开通运营。

从实际情况看，中铁建一边认为全部车站应该在2011年5月开通运营，另一边却在业主没有同意任何赶工补偿的情况下，集中国铁路之全部人力物力，亏损41.53亿元，抢在2010年11月通车，用行动表明了对自己所持理解的不自信，实为可惜。

二次经营不是被动的经营，而是主动的经营。在投标阶段，二次经营就应该全面介入。如果中铁建在投标时就发现了上述合同歧义及其他合同歧义或不明确处，按照最低标准或最有利理解进行投标。如果投标报价文件不能充分说明，完全可以在投标施工方案、投标进度计划中巧妙地、隐蔽地、充分地说明这些理解，为施工甚至结算时的分歧处理预埋有力的依据。如果中铁建这样，也许就可以理直气壮地在2011年5月竣工，41.53亿的亏损就可以大大降低。

针对EPC项目特点，抓牢设计主动权

完全将该项目巨亏推卸给工期过短、标准复杂的“先天不足”是说不过去的，该项目的“后天努力”做得怎样呢？据报道，该项目“设计分包商均是由业主指定的西方公司和当地公司，直接听令于业主，中国铁建虽是总承包商，但没有掌握设计主动权，给土建和系统工程施工造成极大的被动局面。”这说明该项目合同履行过程中，中铁建对该项目设计和采购、甚至施工的分包失去控制，成本控制成了奢谈。

EPC项目特点在于按照固定总价完成符合业主要求标准而非图纸的工程。承包商承接EPC项目，主要就是为了除了土建施工以外还掌握项目的设计和设备采购，从而可以利用设计优势和优化设计、设备采购赚取更高的利润。控制设计和采购是EPC项目最根本的要点。笔者遇到过许多类似项目，聪明的承包商赚了巨额的利润。比如大连某大厦，由日本某株式会社设计施工总承包，固定价1.5亿美元，竣工后业主发现按照定额信息价算造价不超1亿元美元，打官司要求返还该0.5亿美元。经向笔者咨询，才发现是该总包人在设计中尽量使用低价材料设备，业主对此疏于审查所致，要求返还无望。

业主审批并不是承包人不能控制设计和采购的借口。对EPC合同而言，业主对设计、采购甚至分包的审批是正常的做法。业主审批不能通过的理由只能是不符合合同约定的业主要求标准，否则因此拖延的责任由业主承担。这是EPC项目承包商的核心利益所在，为了这个核心利益，承包商必须据理力争。否则，承包人自愿超过合同约定标准所做的设计将不构成变更，因为合同约定的标准未变。该项目中，“连房间墙壁的颜色等都需要业主代表亲自选择才能决定，导致大本应通过正常流程决定的事情，需要经过若干次反复才能最后批复，审批进展滞后”，业主审批成了业主设计。业主想怎么设计就怎么设计，什么好什么贵就设计什么，反正业主不用额外花钱。这大概也是所谓大量变更不能增加费用的原因了。

可见，设计主动权是EPC项目二次经营的关键点，承包人控制得好，就是大赚的利润点，控制不好，就是巨额的亏损点。在该项目投标时，承包人就应该识别到设计主动权的这一重大的亏损点和利润点，并采取预防和控制措施，比如将自己可以控制的设计单位、主要供应单位作为分包单位，甚至直接作为联合体成员，写入投标文件。再比如，将设计文件申报、审批、修改、再审批流程规范为进度计划一部分，据此规范业主审批行为。在该项目履行中，组成专门部门，应对业主的设计审批，据理力争，关键事项绝不退让。

顺延甲方延误工期，协商提前竣工费用。工期过短、标准复杂是该项目合同约定的应由承包人承担的风险，其价格已包括在合同价内的赶工措施费之中，不是工期索赔和经济索赔的理由。然而，该项目业主负责的地下管网和征地拆迁拖延、增加新功能的大量指令性变更拖延是工期顺延的理由，也是据此要求支付提前竣工费用的理由。

上述甲方原因影响了该项目工期不错，但问题是，影响了多少天的工期。中铁建能否证明，业主应该什么时候将地下管网和征地拆迁完毕，应该什么时候发布变更，才不影响工期？据此，才能计算出影响了多少天工期。这就是需要经过业主审批的进度计划对此有详细的描述，或有其他文件证明。

上述甲方原因如确影响了一定天数的工期，中铁建是否按照约定申请了工期顺延，并据此调整了竣工日期？即使业主尚未批准该工期顺延，中铁建也完全可以根据该竣工日期排进度计划，组织施工。

既然按照合同约定，原开通运营日期2010年11月13日应该顺延，而业主又没有同意支付提前竣工费用，中铁建为什么要赶在2010年11月13日开通运营呢，中铁建没有合同义务这么做。该项目是一个商业项目，并非一个政治项目。在竣工日期依约应顺延的前提下，业主仍要求按照原竣工日期属于一种合同变更，承包人没有义务遵守，除非双方协商一致并签订了提前竣工协议。中铁建完全可以以不签提前竣工协议就不在原开通运营日期竣工为谈判筹码，通过提前竣工前后施工方案对比，将巨额亏损中的相当一部分作为提前竣工费用转嫁给业主。遗憾的是，我们没有看到这些再正常不过的合约措施。这属于二次经营措施不到位所致。

二次经营是承包人从工程投标开始，贯穿施工及结算全过程的经营活动，是以项目合同风险点为突破口，扎实收集和整理证据材料，主动寻找机会抓住盈利点，采取切实措施应对亏损点，最终促成低中标后高结算的经营活动。