普通法系（common law）和大陆法系（civil law）是当今世界最主要的两大法律体系，大多数“一带一路”国家分属这两种法系。采用普通法系的国家多为前英属殖民地或英联邦国家，例如美国、加拿大、澳洲、马来西亚、印度、巴基斯坦、孟加拉国、马拉维等。采用大陆法系的主要是欧洲大陆国家，例如法国、意大利、德国、荷兰、西班牙、葡萄牙等，以及这些国家的前属殖民地或受这些国家影响较大的国家或地区，包括大多数南美国家、东亚国家等。

普通法系和大陆法系在理念上有着很大的差异。中国投资人在运作“走出去”跨境PPP项目时，合同群往往与东道国的特许经营、不动产权利等内容相关，比如项目公司与东道国政府签订的PPP合同（特许经营协议、执行协议）、租地协议等等。由于东道国法律规定或政府方的商业考虑，这些合同的管辖法律通常都选用东道国法律，因此东道国属于何种法律体系将会很大程度地影响到项目合同的解释和执行。

对于“契约自由”的不同理念

普通法的一大特征便是强调契约自由。在普通法系的国家，只要法律没有明确禁止，合同相对方往往可以对合同安排进行自由约定，法律较少在合同中加入其它强制性的内容。因此，在这些国家投资项目时，需要尽可能地将所有商业安排明确、清晰、完整地在各个合同中约定写明。另外值得注意的一点是，由于法院的判例在普通法国家属于法律渊源之一，中国投资人也需要关注东道国法院判决中对于相关法律概念的不时更新解释，这些解释也会影响到合同条款的起草。

相比普通法系，大陆法系对“契约自由”则有比较多的限制。除了双方在合同中的明确约定之外，法律还会赋予合同一些“暗含条款”。这也是采用大陆法系的合同通常会较采用普通法系的合同更简短的原因。比如，在大多数大陆法系国家，东道国都会在法律层面要求合同双方必须善意履行合同（good faith obligation）。这样的法律要求将直接成为合同的“暗含条款”，即使双方没有在合同中明确约定，也一样需要遵守相关的善意义务。在不少大陆法系国家，这些“暗含条款”往往是强制性的，不允许合同双方在合同中进行排除。

因此，中国投资人在大陆法系国家投资PPP项目时，需要理解在项目相关的合同中可能涉及到的东道国法律下的“暗含条款”：这些“暗含条款”是否符合投资人的商业诉求；合同双方是否能够或能在何种程度修改或排除这些“暗含条款”；法律规定的“暗含条款”是否足够明确，是否需要和能够在合同中对“暗含条款”做进一步的明确约定。

行政合同与行政法对“PPP合同”的影响

由于PPP项目的特殊性，与一般外商投资项目涉及的合同相比，项目公司与东道国政府签订的项目协议（“PPP合同”）中除了对合同双方作为平等民事主体之间的商业安排和权利义务进行约定之外，或多或少都会涉及到一些普通民商事合同中不具备的“行政属性”，如：PPP合同的签订一方是东道国的政府部门；PPP合同的内容涉及到政府对特许经营的授权、政府为特定项目提供的优惠和保护措施等行政职能的履行；项目往往会涉及到向东道国的社会公众提供公共服务，从而直接关系公共利益。正是由于PPP合同的特殊性，中国投资人需要高度关注PPP合同是否会受到东道国行政法律法规中特别规定的管辖，普通法系国家和大陆法系国家往往就此有不同的理解和规定。

在普通法系国家，合同关系均由私法管辖，没有专门的“行政合同”概念，即普通法下的合同法原则并没有区别对待“民事合同”和“行政合同”。从法律角度而言，PPP合同与其它一般的民商事合同没有本质的区别。作为对比，许多大陆法系国家在行政法中引入了“行政合同”的概念，并设置了行政法庭专门解决行政合同相关的争议。而PPP合同的法律性质通常符合一些大陆法系国家对行政合同的定义，PPP合同签约方之间的关系受到行政法相关法律的调整，与一般的民商事合同相比，具有以下主要的区别。

一、政府在PPP合同下单方面享有的权利

不同于一般的民事合同，行政合同更强调公益性和公共性质。政府部门对定性为行政合同的PPP合同往往拥有一些法定的单方面权利。如在法国，政府部门出于公共利益的需要，有权单方面调整项目公司提供服务或产品的标准，或单方面提前终止PPP合同，且合同双方不能在PPP合同中约定排除政府的这些法定单方面权利。又如莫桑比克作为大陆法系国家也同样将PPP合同视为行政合同，并赋予了政府部门根据公共利益单方面修改或终止PPP合同的权利。

除了上述权利，在一些大陆法系国家，由于PPP合同的法律性质属于行政合同，其内容关系到东道国的公共服务和利益，即使政府首先违反了PPP合同中的义务，项目公司仍然有义务继续提供PPP合同中约定的服务或产品。当然，这些国家的法律在给予政府单方面权利的同时，也给了社会资本获得相应补偿或调整PPP合同中财务安排相关条款的法定权利，从而促使社会资本经济利益不受不利影响的权利。

二、PPP合同争议解决机制选择的限制

在一个生命周期长达数十年的PPP项目中，发生各种不可预见情况的机率较大，相应投资人/项目公司与东道国政府就PPP合同发生争议的可能性很大。作为外国投资人，倾向于采用更为公正、中立的国际仲裁，而不是在东道国的当地法院诉讼作为PPP合同的争议解决机制。但如果PPP合同属于行政合同，那么争议解决机制的选择可能并非完全在PPP合同方自由约定范围内。东道国法律可能限制合同方约定就行政合同相关争议提交国际仲裁，有些东道国法律也可能要求PPP合同的争议必须通过东道国的行政法院诉讼解决。

另一个需要留意的要点是，许多国家在加入《纽约公约》时都做出了商事保留，即只有对东道国法律规定的商业争议做出的国际仲裁裁决，《纽约公约》才适用。如果PPP合同属于行政合同，那么，即使东道国法律没有禁止约定国际仲裁作为PPP合同的争议解决机制，而投资人/项目公司也已获得了有利于中国投资人的国际仲裁裁决，该裁决是否能否依据《纽约公约》在东道国得到承认和执行，可能还存在一定的变数。比如在厄瓜多尔法下，PPP合同可以选择国际仲裁作为争议解决机制。但由于厄瓜多尔的PPP合同属于行政合同，就其相关争议做出的外国仲裁裁决必须经过厄瓜多尔国内特定的司法认证程序（Homologation）才能在厄瓜多尔国内得到承认与执行。在这样的法律规定下，显然给国际仲裁裁决在厄瓜多尔的承认与执行带来一定不确定性。

三、PPP合同生效的法定前置条件

在有些大陆法系国家，行政合同需要经过一定的法定审查程序后才能生效。比如在莫桑比克，双方签订了PPP合同后，需要将该合同提交莫桑比克行政法院进行审查，获得相关行政审批（visto administrative）后，PPP合同才能生效。

法定概念和法律原则对合同条款安排的影响

在一些大陆法系国家，对某些特定概念有着法定的定义。合同中的条款在涉及到这些概念时，合同双方需要特别注意这些法定定义对合同条款起草的影响。比如，“不可抗力（Force Majeure）”条款是PPP合同及其它项目相关协议中最为关键的条款之一。

不可抗力条款反映了合同双方对项目风险的分配机制，也直接影响着项目的可融资性。在普通法系国家和一小部分大陆法系国家（如荷兰），合同双方可以根据双方风险分配的原则，在项目协议中就不可抗力的定义和范围进行自由约定。但在其它一些大陆法系国家，东道国法律本身对“不可抗力”有着法定的定义。

比如法国法就明确规定：“不可抗力”指的是“不受合同双方控制的、不可预见的且不可能克服的事件”。在遇到这样的情况时，中国投资人首先应该了解这些法定的定义是否将强制适用在项目合同中，合同双方在项目协议中将有多大的自由度来另行约定“不可抗力”的定义和范围，以及发生不可抗力事件的后果。并相应在合同中对不可抗力条款的起草进行调整和变通，以求最终达到项目风险分配机制符合国际惯例及双方商业诉求，且使得项目具有可融资性的效果。

此外，在采用项目融资的项目中，作为惯例，银行往往会要求项目公司将其在PPP合同中的权利进行担保转让（assignment by way of security），并会通过和项目公司以及关键项目合同下的与对方签订三方直接协议的方式，获得对项目关键合同的“介入权（step-in right）”，以在项目公司出现违约情形时介入项目，并对项目资产以及运营进行控制。但许多大陆法系国家，担保法对PPP合同下的权利的担保转让，以及对项目公司的股份质押的行权方式有诸多法定限制，而该等法律限制可能影响到银行对介入权的行使，从而影响项目的融资性。

应对建议

中国投资人在“走出去”投资PPP项目时，首要任务是对东道国的法律环境进行尽职调查，了解影响到合同条款安排的东道国法律原则。大陆法系国家往往对项目相关合同的条款内容有着比较多的限制和规定。中国投资人在去往大陆法系国家投资PPP项目时，相比普通法系国家，需要更深入地了解东道国法律可能对项目合同机制安排和合同条款起草产生影响的法律规定，以及可能采取的应对措施。

在全面了解东道国法律的相关规定后，在与东道国政府及其它合同相对方就具体合同条款安排进行谈判时，中国投资人应根据法律环境尽调结果相应进行合同起草。比如在某大陆法系国家，当地法律规定政府可以根据公共利益的需要，在支付了项目公司“合理补偿”的情况下，单方面终止PPP合同。投资人应考虑是否能够在当地法律允许的范围内，在PPP合同中对政府该终止权的行使进行一定的细化规定与限制，比如东道国政府的该权利只能在合同约定的特殊情形下或时间段内行使等。同时，考虑针对“合理补偿”这一法定要求，在PPP合同中定义“合理补偿”，细化具体赔偿机制和金额计算方式，以增加获得“合理补偿”的确定性，避免项目公司只能依赖法律规定的较为宽泛的“合理补偿”原则概念，从而避免争议。

大陆法系下的有些东道国法律规定涉及到争议解决机制的选择和担保方式的限制等同样会是融资方关注的重点，并影响到项目的可融资性。中国投资人应当尽早和潜在融资提供方进行交流讨论，对于某些复杂的法律理念和机制进行专业意见分析并主动分享给融资方，及时针对融资方的要求调整与东道国政府谈判的策略，充分利用可融资性的理由争取在基础交易PPP合同下获得较有利的地位。