境外工程项目与国内建设工程实践在法律规则设定上的一些差异

1、业主的资金安排和付款情况是否影响对分包商的付款。

  • 境外工程：如果业主没有按规定的付款里程碑支付给承包商工程款，承包商可以有理由不支付给分包商相应的分包款项。例如很多国际工程分包合同中，都会把业主与承包商合同中涉及技术标准、安全质量要求等直接援引过来，作为分包合同的重要组成部分，当然，对于付款的进度，也可以在合同中直接约定，以业主对承包商实际支付的付款程序“背靠背”的来设定对分包商的付款程序。

  • 国内建设工程：业主没有支付给承包商，不构成承包商不支付分包商工程款的法律依据，分包方也可以直接起诉业主。根据最新实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)中的规定，足以看出这一点和境外工程的不同。 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

2、许可的问题。

  • 境外工程：没有当地权力机关颁发的施工许可或其他必备的许可证，是绝对不可以进场施工的。

  • 国内建设工程：虽然也有禁止性规定，必须有“四证”才可以施工，但是实践中经常出现先干活，再办理许可的情况，有时候工程干完了，施工许可还没有办下来。但是法律上并没有完全否认这一行为。根据《解释二》：第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。侧面上体现了，法律并没有完全否定开工前没有许可就施工的情况，如果有人企图利用这一点而拒付工程款而影响实体工程活动正常开展和结算的，是不予支持的。

3、再分包、转包的问题。

  • 境外工程：没有统一的国际惯例或者一致的国家规定在禁止再分包和转包行为。一般情况下取决于业主的要求，有些业主会不愿意再分包，而有些业主对于工程的管理大包大揽地交给中标单位，对于工程的验收只对该承包商，而对其工程上的操作并不干涉。

  • 国内建设工程：国家法律和实践都在禁止违法分包和转包的行为。

4、合同效力问题。

  • 境外工程：秉承契约精神和国际工程最佳实践，一般双方所签订的合同就被认为是有效的，是双方真实的意思表示，一般很难有一个机构宣布该合同无效，除非该合同中明确了合同生效和失效的条件，当条件具备时，依据合同条款而使得合同自身效力发生变化。

  • 国内建设工程：有很多情况最后会被认定为合同无效。

    《解释一》：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    《解释二》：第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

    招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

    第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

5、出现文件表述不一致的情况。

  • 境外工程：当出现合同文件中有前后表述矛盾的情况时，一般会有明确的解释优先顺序，而以优先级在最前的文件为准，基本是约定大于法定。

  • 国内建设工程：《解释二》：第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

    第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

    实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

6、合同的相对性原则。

  • 境外工程：一般很少突破合同的相对性原则，即使有业主越过承包商而给分包商付款的情况，也必须在合同中有明确的约定。

  • 国内建设工程：实际施工人可以通过诉讼手段得到应有的工程款，目前法院认可突破合同相对性的工程款诉求。

    《解释二》：第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。