一、概述

作为国际工程知名承包商, 中国中煤能源集团五建公司大力实施“立足全国、走向世界”发展战略, 积极参与国际市场竞争, 是国内首家走出国门的煤炭施工企业, 先后在摩洛哥、土耳其、孟加拉、蒙古、越南、印度、厄瓜多尔等国家承建工程10余项, 为国家赢得了良好的声誉, 积累了丰富的国际工程项目施工和管理经验。特别是在孟加拉国Barapuria煤矿、土耳其可尼克-艾尔麦德矿井水害治理经济行为过程中, 积累了丰富的索赔与反索赔经验。

国际工程自身信息模糊性、复杂性以及不完备性, 纠纷解决取用的法律非统一性, 都将导致项目风险性增强。如何从风险管理的角度, 采取有效地管理和控制措施, 降低和转移风险, 是承包商在国际工程管理中的核心部分。

二、FIDIC与反索赔

1、 概念

在国际工程项目实施过程中, 针对业主因施工承包商自身过失给建设单位造成损失而进行索赔的经济行为, 按照国际惯例称为反索赔。如何应对国际工程业主带来的反索赔机遇和挑战, 是衡量施工承包商管理水平的重要依据, 也关系到切身的利益。同时, 还能够促进国际工程项目合同管理与企业经营管理水平的提高。

反索赔相对于索赔而言, 就是业主利用国际工程合同条款赋予的权利对工程承包商的索赔要求中与合同条款不符、计价不合理以及计算错误等方面违约责任进行维护合法利益的行为。在国际工程项目施工中, 尽管乙方索赔和甲方反索赔所处的地位和条件各不相同, 承包商提出索赔的同时, 业主往往采取反索赔的伴生措施, 但是索赔和反索赔都是合同管理的核心部分和必然产物, 无论是业主还是承包商, 在索赔与反索赔客观上都存在对立统一的关系。

FIDIC (国际咨询工程师联合会) 条款全世界公认的以业主和承包商之间的合同为基础, 在第三方即施工监理为核心, 制约、监督业主、监理、承包商三者之间的合同管理模式, 能够起到减低工程成本、提高工程质量、遏制工程腐败现象。

2、 范围界定与分类

作为国际工程承包商, 我们在利用FIDIC条款和合同向业主进行索赔的同时, 也要对业主将相关责任推到我方来进行反索赔的机会降低到零, 实现“高索赔, 零反索赔”以维护施工单位的切身利益。对业主来说, 在国际工程建设中能否有效进行反索赔, 维护业主的合法经济权益, 显得至关重要。但是从承包商的利益出发, 由于国际工程承包风险的主体责任属于承包商, 因而应对和规避业主的反索赔, 有效保护承包商的根本利益, 是FIDIC条款赋予国际工程承包商的合法权利。所以, 反索赔和应对、规避反索赔就成了承包商和业主在国际工程合同存续期间利益相互博弈的焦点。

(1) 反索赔对于降低或控制利益上的损害。在业主和承包商利益发生冲突时, 业主可以通过合理的反索赔预防自身的利益受损;作为承包商来说, 可以通过合同条款和自身施工的弥补, 实现在反索赔上的损失, 从而保护正当的经济利益。工期限延误、施工缺陷、承包商自身违约等引起业主反索赔行为。

(2) 业主和承包商在进行反索赔工作博弈过程中, 可以通过挖掘因由重新发现索赔或反索赔机会, 改变或摆脱被动局面, 使索赔或反索赔工作向着有利于己方的方向发展。

(3) 索赔或反索赔工作的前期诸如对合同条款进行研究分析、对事态进行细致调查、对主体责任进行区分以及审查相关索赔 (反索赔) 报告等寻找有利于己方的证据链。

国际工程业主反索赔的主要有工期限延误、施工缺陷、承包商自身违约等引起业主反索赔行为界定, 详见表1。

 

表1 国际工程业主反索赔类别

三、应对和规避策略

1、 利益博弈

国际工程合同履约的双方, 业主在反索赔行为中处于居高临下的不平等地位, 其合同主体的强势性, 使得业主反索赔的获利性比承包商要有利得多。

首先, 在国际工程施工合同中, 投标保函、履约保函、预付款保函以及缺陷责任等反索赔条款都列入之内。其次, 无须正式的报告和文件, 工期延误赔偿、承包商保险失效等反索赔条款的实施一个通知就可以落实。最根本的是, 根据FIDIC条款以及相关的法律都赋予了业主可以从工程进度款和有关担保中直接扣除, 另外还可以在扣款大于工程进度款时, 其留置权的行使, 也使业主能够成功实现反索赔。

2 、规避策略

针对业主在工期限延误、施工缺陷、承包商自身违约等方面可能引发的反索赔行为, 国际工程承包商必须正确面对和克服反索赔这一薄弱环节, 采取合法、合理、有效的策略, 应对和规避国际工程业主的反索赔风险, 维护自身合法经济利益, 提高盈利能力, 增强在国际市场上的核心竞争力。

(1) 熟悉有关法规。

要认真熟悉和研究FIDIC条款和工程项目以及合同条款适应的所在国或地区法律法规。合同条款是否符合项目所在国有关法律、法规, 以及上述规定对项目施工承包商可能涉及的生产经营方面的风险性。

(2) 研究合同文件。

国际工程承包商对业主的索赔和应对反索赔从投标就开始进行准备。要认真研究招投标文件中的每一个条款, 寻找其中有利于承包商自己的漏洞, 以便进一步加强;推敲对业主来说是开脱性的条款, 并在合同签订时与业主沟通, 尽可能争取使工程施工合同向着有利于承包商自己的方向发展。

(3) 严格履约合同。

国际工程承包商要信守合同, 按照合同的约定在规定的时间内保质保量地完成合同内的工程施工任务。事先, 承包商要对国际工程成本合同规定的义务、权利以及承担的责任进行深入的研究和分析。必要时要在考虑国际工程项目适应FIDIC的条款以及所在国的法律、法规、国际工程项目自身的特点, 还要依照国际工程项目业主的特殊要求, 对国际工程承包合同的相关条款进行的修改和补充。

(4) 设立专业机构。

由于我国工程建设法律法规所处的环境不良、使用法律法规手段和措施的意识不强、国际工程应对反索赔经验的不足以及承包商和业主之间法律地位上的习惯性区别, 同时, 国际工程FIDIC条款和项目所在国适用的法律法规与我国之间的差异, 都会导致应对国际工程反索赔工作迫切需要专业的机构和人员。组建的专业机构, 以便全面协调处理业主的反索赔工作。专业组织和人员要通过专人全程跟踪应对反索赔项目, 对业主反索赔动态实时跟进, 并根据实际情况采取积极的应对措施, 确保应对反索赔工作的有效性。

(5) 提高应对意识。

国际工程承包商要对各层次管理人员进行合同履约、管理以及应对反索赔进行宣传、教育, 以加强合同管理和应对反索赔意识, 以便熟悉反索赔特点, 掌握应对反索赔技巧, 提高应对反索赔水平, 确保国际工程施工合同的顺利实施。

(6) 收集应对证据。

业主收集相关的证据是反索赔的关键需要, 证据不充分, 反索赔就难以成立, 同样, 没有收集足够的证据, 承包商也就无法合理、合法、正当的应对反索赔, 无法维护自身的合法经济利益。所谓国际工程承包商, 在应对反索赔时, 需要收集真实、全面的证据链:招标文件、施工合同 (含附件) ;双方认可的施工计划、图纸、技术规范以及各种备忘录、修正案等签约;在双方合同履行过程中的往来信件和双方签署认可的各种会议纪要;适用的FIDIC、国际工程项目所在国的有关法律法规 (政策文件) 、相关凭据 (适用物价、工资指数, 材料采购全过程数据, 以及各种会计核算资料。)

(7) 按照约定完工。

在国际工程施工中, 严格把控工程的施工进度, 按期完成合同约定工程, 使承包商在合同履约方面处于有利地位十分重要。在遇到非自身原因、不可抗力等导致事与愿违的突发事件时, 承包商应及时与业主进行沟通, 取得业主的理解和同情, 并将合同的工期进行合理的顺延, 确保承包商把握应对反索赔工作中的主动权。

(8) 确保工程质量。

承包商必须严格施工管理, 确保工程质量符合工程施工合同的规定。即使工程项目存在某些无法避免的缺陷, 国际工程承包商也要在规定时间内按照约定完成确保工程功能没有发生变化的修缮工作, 以尽可能规避业主的反索赔行为。

(9) 确保施工安全。

在国际工程施工中, 如果安全得不到保障, 导致出现超出了招标条款、安全管理文件义务或者业主承受能力之外的安全事故, 不但承包商自身的人员和财产受到一定程度的损害, 业主也会因国家和地方政府安全管理机构的压力对施工承包商进行相应的出发要求。特别是较大以上事故, 还会引发国际影响, 对国际工程承包商的影响尤为巨大。所以, 承包商必须确保在安全的前提下进行国际工程的施工管理。

(10) 应对不可抗力。

在国际工程项目合同履约期间, 当发生了水灾、震灾等非人为因素的不可抗力导致施工暂时和永久停止, 作为承包商一定要利用图片、影视、文字等形式进行取证, 并及时与业主进行沟通, 不但有利于业主采取减低损失的有关措施, 而且为承包商向业主进行索赔提供了可靠的依据, 也成功地规避了业主的反索赔可能性。

(11) 严控主材消耗。

施工中的主材, 有部分会由业主以恒定的价格通过招标对承包商进行供应。一旦主材消耗超出了合同的约定用量, 业主就会按照高于招标价的市场价格取费, 这样尽管避免了业主的材料消耗, 却提高了施工单位的成本。因此, 承包商在施工中要严格控制主材的消耗和流失, 确保自身的经济利益。

(12) 加强成本核算。

国际工程的承包商, 要加强自身工程成本核算, 严控开支, 将工程施工成本控制在合同报价的范围内。一旦发生施工成本支出超出计划, 要立即分析研究, 找出根源, 以便通过加强分指标和分工艺的控制将施工总成本确保在合理区间内。这也是避免和减少反索赔、确保承包商根本利益的关键因素。

四、结语

针对国际工程业主反索赔的思路和现状, 本文从业主在工期限延误、施工缺陷、承包商自身违约等方面可能引发的反索赔行为进行了应对策略分析, 为承包商在业主的反索赔行为中采取适当的举措, 降低或规避反索赔行为给承包商带来的各种经济上的损害, 对我国国际工程承包商走出国门, 抢占国际工程施工市场, 具有积极的借鉴意义。