对于海外项目经验较不丰富的承包商而言，最担心的莫过于碰到“不靠谱”的项目和“不讲理”的业主，一方面亟待走出国门开辟新的市场，另一方面又担心项目履约能力不足导致巨额亏损，因而海外项目开发始终进展缓慢。

海外项目实施成功的关键因素之一是对风险的把控，尤其是对可能导致项目终止的重大风险的预防与规避，将增强承包商海外履约的信心，勇敢“出海”。

本文以一种重大风险发生，即业主“一言不合”没收保函为例，探讨承包商的应对措施，紧急避险。

履约保函是指在承包商中标之后，与业主签订项目合同之前，承包商通过约定的委托银行（即担保行）提交给业主的担保，直至项目竣工验收合格后方可退还。国际项目的履约保函一般都属于见索即付保函，适用《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758，2010）。由于见索即付保函属于独立保函，与基础合同交易无关，业主在有效期限内向委托银行提交索赔申请与相符单据，委托银行必须付款，将给承包商带来极大风险。

在业主发出没收保函通知时，承包商如何采取措施有效止损呢？步骤有三：

第一步：争取委托银行拒付

争取委托银行拒付是避免保函被没收，保护承包商利益的第一道防线，委托银行拒付并非长久之计，但可以为承包商采取有效应对措施留出宝贵的时间，利于承包商维权。

根据URDG758“相符交单”原则，在业主申请索赔所提交的单据满足如下三个条件，委托银行即履行见索即付职能：

1、单据及内容与保函条款和条件相符；

2、单据及内容与保函条款和条件一致的URDG758规则相符；

3、在保函条款与URDG78均无相关规定情况下，与见索即付保函国际标准实务相符。

参考最高人民法院发布的第二批“一带一路”案例中的“现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函索赔纠纷上诉案”，委托银行以单据不符点为由拒绝付款，并得到了法院支持。在实务中，为争取委托银行中立或在不违反原则前提下尽可能站在承包商一边，中方承包商最好选择中资银行参与其中。中资银行参与履约保函业务主要适用三种方式：

第一种是国内直开，是指履约保函由国内商业银行开具，直接打给业主账户；

第二种是当地直开，是在业主要求必须由所在国当地银行开出保函才视作有效的情况下，承包商委托中资银行当地分支机构开具履约保函；

第三种是保函转开，即在业主指定了当地的银行作为委托银行，且该银行非中资银行的情况下，若直接由这家银行开具保函，业主索赔时承包商很难争取银行的支持，因而采取保函转开的方式，由国内商业银行或中资银行当地分支机构提供反担保。

中资银行负责为承包商开具履约保函，并将保函转开到业主指定的当地银行，在业主向其指定银行申请索赔时，指定银行执行业主指令之后，给反担保银行发出通知要求付款，此时反担保银行仍具有拒付权利，给承包商争取自身权益留下缓冲时间。

第二步：分析业主没收保函动机

简单分析而言，非承包商履约能力不足导致业主没收保函的原因主要分为两类：一类是业主不想干了，另一类是业主干不下去了。

前一类情形指项目的投资环境发生了变化，如产出需求下降导致价格下跌，业主投资收益不能覆盖成本产生巨额亏损，因而业主打算放弃继续投资并终止该项目，却将合同终止原因归结于承包商违约。后一类情形指项目本身成熟度不够，比较常见的是业主委托的设计方实力不足，图纸缺失或质量很差、错漏频出，严重阻碍项目建设进度，业主无奈终止该项目，却指责承包商履约不力。国际项目中，业主违约而将责任转嫁给承包商要求索赔的现象十分常见，承包商在仔细研究业主没收保函动机后，可有针对性地开展证据搜集工作，为下一步采取法律措施做好充分准备。

第三步：向法院申请保函止付

承包商在整个项目履约过程中应注重各类记录和证据的搜集整理工作，一旦业主发出没收保函的通知，承包商可迅速反应，及时采取法律措施，维护自身的合法权益。

针对业主的不同动机搜集完善相关证据后，承包商可向具有管辖权的（国内或业主国）法院申请保函止付程序，以起诉业主保函欺诈的方式采取司法救济措施，由法院签发止付令，禁止委托银行向业主付款。

根据URDG758对于“索赔要求”的规定，保函项下的索赔在任何情况下均应附上受益人声明，即业主需要陈述承包商在哪些方面违反了基础关系项下的义务。

在业主放弃项目却指责承包商违约的情形下，受益人声明必然存在虚假陈述，因此承包商在证据确凿的前提下可向法院起诉业主（连同当地委托银行）保函欺诈。保函止付手段只是一种临时的司法救济措施，担保行暂停付款后，承包商仍须与业主斗智斗勇，争取有利的谈判条件。最优的结果是业主撤回没收保函的要求，并就双方的索赔及接下来的项目执行事宜达成一致意见，若无法协商一致，最终可能付诸仲裁或递交法院审理，对承包商和业主来说均是时间和成本的双重消耗。

结  语

海外项目开发中，承包商对业主的尽职调查尤为关键，一方面须调查业主的诚信记录与以往的特别是与中方承包商的合作历史，有无出现故意刁难承包商、保函欺诈、索赔争议等情况，另一方面须研究项目的成熟度，征地拆迁是否难以完成、业主委托的设计方是否具备设计项目全套方案的实力等，在一些不发达的国家或地区，业主可能出于某种考虑，没有聘请西方发达国家的设计公司或中方承包商可以比较了解的中国设计公司，而是委托资质能力均不足的当地公司，也可能出现西方设计公司将设计转包、分包给当地公司的情况，导致设计质量很差，对承包商后期施工非常不利。

承包商在履约海外项目中，通过提前评估项目可能面临的各类风险和意外，做好预案和应对措施，做到心中不慌，方能不因未知的恐惧和担心而束缚手脚，稳健“出海”。