浅议海外工程承包的几种争议解决制度

2015年7月10日，北京某建筑企业诉也门共和国政府的国际投资仲裁案正式组成了合议庭。该案是中国大陆投资者因海外工程承包纠纷申请的首例国际投资仲裁，自去年12月3日受理以来，受到法律界持续与广泛的关注。随着我国海外承包工程的增加，产生的争议将会不可避免地增加，而争议解决制度也趋于多样化。

我国海外工程承包的争议解决有其特殊性。其一，海外建设工程的业主通常为外国政府机构，因此不仅国际经济贸易中通行的商事仲裁难以适用，而且企业在处理争议时还须考虑政治影响以避免激烈的对抗。其二，建设工程争议通常存在大量的专业技术性问题，因此在争议出现前预先协定争议出现时完善的程序和专家参与的机制，才能及时、有效、经济地解决争议。

基于海外工程承包争议的上述特点，本文将介绍海外工程承包中的几种争议解决制度，并分析巴罗塔水电站工程、也门萨那机场航站楼工程、波兰A2高速公路、巴哈马度假村项目等案例的成功经验与失败教训，以资中国企业对外承包工程借鉴。

制度有广义与狭义之分。从广义上来讲，和解、友好协商可以被称为制度，但狭义的制度应当具备一套可操作的规则。本文正是在后种意义上探讨争议解决制度，因此没有任何规则约束的和解、协商、调解均不构成本文的研究对象。在国际工程承包的实践中，争议解决制度主要有工程师决定（Engineer’s Decision）、争议审查委员会（Dispute Review Board，下称“DRB”）裁决、争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，下称“DAB”）裁决、仲裁、诉讼等类型。 

1 工程师决定与争议审查/裁决委员会（DRB/DAB）

一般认为，美国土木工程师学会（American Society of CivilEngineers）于1975年在艾森豪威尔隧道工程中首次创制了DRB。此后，DRB制度在建设工程领域得到广泛应用。世界银行在其1995年版招标规范中规定投资额超过5000万美元的项目须在仲裁前使用DRB，2005年将适用标准扩大到1000万美元以上的世界银行贷款项目。1996年国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationaleDes lngénieurs Conseils,下称“FIDIC”）对《土木工程施工合同条件》等第4版示范文本进行修订时，引入了DRB。此后，又在1999年发布的新版《施工合同条件》等示范文本中将DRB替换成DAB。与DRB/DAB制度类似，我国水利部在2000版《水利水电土建工程施工合同》（GF-2000-0208）中首次增加了争议调解组机制，此后住建部在2013版建设工程示范文本（GF-2013-0201）第20.3款增加了争议评审机制。

前文已述，世界银行将建立DRB制度作为获得其贷款的要求，因此在较早时期中国企业已经在接受世界银行贷款的承包工程中运用了DRB制度。这些项目主要集中在水利水电方面，如二滩水电站工程、黄河小浪底工程、山西万家寨引黄工程，均运用了DRB制度。兹以黄河小浪底工程为例，其业主为小浪底水利枢纽建设管理局，经过招标确定了三个土建国际承包商联营体，业主与承包商共同聘请了专家组成DRB。DRB的具体组成方式为：业主与承包商分别任命一名委员，再由这两位委员共同推选出第三名委员作为DRB主席。小浪底工程DRB的工作内容是协助解决所有可能诉诸仲裁的争议，自DRB成立以后，委员每年到现场三次，审查工程进度、对发生的索赔争议进行听证，编写报告。该工程发生可能诉诸仲裁的争议主要存在于第二标段，该标段由以德国旭普林公司为责任公司的中德意联合体承接，争议主要为导流洞塌方索赔和赶工费索赔。由于分歧很大，业主已经做好了国际仲裁的前期准备，但后来经过DRB的引入很大程度上缩小了上述分歧，最终协商解决了争议。

在由中国某电气集团公司和中国某水电工程局联合承建的巴基斯坦国家重点工程——嘎兹·巴罗塔水电工程中，中方充分运用了工程师决定制度与DRB制度。该水电工程业主为巴基斯坦水电开发署，其土建工程分为拦河坝（C01标）、52公里引水渠（C02标）和厂房枢纽及附属工程（C03标）等三个标段，其中C03标段由东方电气以2.5亿美元中标，于1997年正式开工，2005年通过一年质保期运行获得最终完工证书。据一份2003年的报告，该标段工程至2001年底完成80%工程量时已发生合同争议100余起，提出的索赔及变更申请额高达1亿美元，实际签发索赔签证已达1700万美元。

根据该工程所使用FIDIC版本合同条款67.1款规定，如果任何一方对有关合同或工程实施的有关方面发生了任何分歧或任何性质的争议，包括对工程师的任何意见、指示、决定、证书或估价的任何分歧，都可提请工程师决定。申请工程师决定具有严肃性，双方必须遵守FIDIC规定的程序和时间，认真全面准备要求工程师决定的文件，包括信函、重大事件表及相关引用条款等。兹举一例提请工程师决定的事件。巴罗塔工程正式开工指令下达日期为1996年12月17日，但由于中方自己的原因拖延了主要施工设备的进场时间，所以为了减轻工期延误带来的损失，中方希望将开工日期延后。

为此，中方利用业主接受履约保函为合同生效条件的条款，主张业主实际发函确认接受保函日，即1997年2月17日为合同生效日，进而主张开工日期不得早于该日期，并于1997年8月22日正式申请工程师决定。尽管工程师决定仍坚持其原有立场，认为开工日期应为1996年12月17日，但由于提请工程师决定的行为，让业主充分认识到了工程开工日争议的严肃性与重要性，最终通过协商在东方电气放弃了一些有关开工日期延期索赔权利的前提下，双方达成了补充协议，将开工日期延后。

该工程同样运用了DRB制度解决争议。根据该工程合同约定，如果合同任何一方对工程师的决定不满意，则可按照FIDIC争议解决程序第67.3款申请由DRB裁决。在巴罗塔工程合同履行中，中方将额外电费补偿提交了DRB仲裁。大致情况是，当地电费单价不断上涨，而且电费单价组成中增加了12.5%的销售税，使得中方每月额外增加10万美元的成本。于是，中方引用合同条款中关于因当地法律、法规或政府指令改变而增加承包商费用可以补偿的规定，要求业主对由于电费单价上升所产生的额外电费进行补偿。但是，工程师先后以涨价并非政府行为、调价公式中当地指数已包含电费为由拒绝。在提请工程师决定得到消极结果后，东方电气申请了DRB裁决。意识到问题的严肃性后，业主主动把电费中销售税部分补偿给了东方电气，并提议将剩余额外电费部分与其他索赔结合在一起协商解决。

通过上述案例可以发现，DRB/DAB是一种较为成功的争议解决方法。首先，DRB/DAB并不像仲裁或诉讼那样具有高度对抗性，因此容易被合同双方所接受并使用。特别是在“一带一路”中，一些海外工程的政治性较强，因此企业在选择对抗性解决方式时尤其应当谨慎。其次，DRB/DAB不同于简单的协商、调解，在双方将争议提交DRB/DAB时需要按严格的规范准备材料，表明具体的诉请与理由，因此具有高度的严肃性，能够使争议得到双方高度重视，促使双方缩小认知差距，从而解决争议。

2 国际投资仲裁

通常意义上的仲裁为两个平等主体之间的商事仲裁，商事仲裁已经在我国对外贸易中被广泛接受。海外工程承包则有所不同，因为业主通常为外国政府机构，所以承包关系并非建立在平等主体之间，因而难以适用商事仲裁。

与商事仲裁不同，自1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（亦称《华盛顿公约》）逐步建立起来的国际投资仲裁制度专门处理外国投资者与东道国之间的争议。《公约》指定由世界银行建立国际投资争端解决中心（下称“ICSID”）专门负责受理国际投资仲裁。

提起国际投资仲裁的国际投资法依据是投资者的母国与东道国之间已经缔结了双边投资协定或共同加入了多边投资协定，并且上述投资协定中存在将争议提交仲裁的条款。我国于1993年正式加入《华盛顿公约》，并已与100多个国家签订了双边投资协定。其中，由于加入《华盛顿公约》较晚，早期双边投资协定中多约定以特别仲裁庭的方式处理争议，而晚近双边投资协定则约定由ICSID管辖。

就仲裁管辖的争议范围而言，首先应当判断投资者所主张受损的利益是否属于对东道国的投资，其次再判断该受损利益是否因东道国违反条约义务所致。但“投资”之含义与条约义务因不同的双边投资协定而异，并且仲裁庭亦会根据“遵循先例”原则判断。

前文所述中国海外承包工程国际投资仲裁第一案，涉及北京某建筑集团于2006年初中标的也门萨那国际机场新航站楼工程，该工程招标方为也门民航气象局，中标价为1.15亿美元。该工程范围包括土建、装饰、机电设备供货与安装、道路和绿化等，工程建筑面积58500平方米。航站楼主体为4层钢筋混凝土框架结构，设计年吞吐量250万人次，远期达到400万人次。国内对该工程施工情况报道较少，但据国外媒体报道，该工程预计工期为两年，但遭遇了实质性工期延误，也门政府于2010年单方解除了与北京某建筑集团的合同，另聘第三方施工。

在争议范围是否属于ICSID管辖的问题上，首先应判断北京某建筑集团中标的机场航站楼工程合同是否构成中国-也门投资协定中的“投资”。中国-也门双边投资协定第一条规定，“投资”系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：（一）动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利；（二）股份、股票和企业中其他所有形式的参股；（三）债权和其他任何具有经济价值的行为请求权；（四）著作权、商标、专利权、商名和其他所有工业产权、专有技术和工艺流程；（五）依法授予的公共权益的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。从该定义初步来看，工程承包合同权利当被纳入投资。

事实上，在国际投资仲裁实践中，建设工程通常被认定为投资。如在Salini v.Moroco案中，仲裁庭认为，投资者Salini公司为了修筑公路投入了经验、设备、人力资源，并为该项目提供了融资；该公司承担了风险，包括摩洛哥政府通过修改法律允许政府终止合同的风险；修建公路符合摩洛哥的公共利益。因此，仲裁庭认定该建筑合同属于意大利-摩洛哥BIT所保护的“具有经济价值的合同权利”，应当认定为投资。同样，在Bayindir v.Pakistan中仲裁庭将公路工程合同认定为投资，在PSEG v.Turkey案中仲裁庭将电厂建设和运营合同认定为投资。

至于也门共和国可能违反的投资保护条款方面，需要依据具体案情与仲裁庭的裁量决定，因此尚无法判断ICSID是否会裁定对争议事项具有管辖权。

但是，无论国际投资仲裁是否能支持我国企业的主张，不能回避的是两国之间的政治关系。中国与也门已建立了大使级外交关系，并有较密切的经贸往来。2013年中国自也门进口商品总额达17.69亿美元，占也门出口总额的23.7%，是也门商品第一大出口国。但是，自2014年以来，也门共和国内部武装冲突不断，直至2015年3月起我国在也门开展大规模撤侨行动。北京某建筑集团正是在此背景下提起仲裁的申请。此次仲裁的申请在何种程度上受到行政方面特别是外交部门的影响我们不得而知，但可以预计的是东道国与我国的关系将成为是否采用国际投资仲裁的因素之一。

3 诉讼

诉讼也许是海外工程承包企业最不愿看到的结果了。首先，海外承包工程企业要熟悉东道国复杂的诉讼程序。其次，外国投资者很容易担心因地方保护主义受到不公正的判决。因此，在公开报道中鲜见我国海外工程承包企业在东道国起诉的案件。相反，东道国政府和分包商则不惮于通过本国法院诉讼。

不过，海外工程承包的业主不尽然是东道国政府机构或东道国公司。中国某建筑集体在近期处理巴哈马项目之项目公司在美国申请破产保护案的结果令人满意。巴哈马国是位于太平洋西岸靠近美国的一个岛国国家，旅游业为其国家之重要支柱产业。亚美尼亚富豪之子伊兹米尔利安（Sarkis Izmirlian）在美国设立了巴哈·玛公司，计划在巴哈马国投资兴建一个大型度假村，总投资额35亿美元。2009年，中国某建筑集团的间接全资子公司和巴哈·玛公司签订工程承包合同。巴哈·玛度假村最初原定于2014年12月竣工开业，但由于工程建设遇阻、工期延误和劳资纠纷等原因，将项目预计推迟至2015年底开业。2015年7月，巴哈·玛公司向美国特拉华州法院申请破产保护。据法庭文件显示，该项目的97%已完工。集团子公司对此裁决表示欢迎，并表示积极与巴哈马当地政府合作。由此，可以预计中建美国在已经成功驳回破产保护诉讼申请后，将顺利完成该项目。

通过以上案例可以看出，我国企业在海外工程承包时应当协商争议解决方式，充分考虑到适用东道国法律和在东道国诉讼可能面临的不利处境。在涉及多国的工程中，则应充分利用包括诉讼在内的法律制度并协调政府关系，也可以达到较好的效果。

结 语

根据商务部发布的数据，2014年我国非金融类对外直接投资1028.9亿美元，而同期对外承包工程业务新签合同额1917.6亿美元，接近前者两倍，可见海外工程承包是目前中国企业“走出去”的最主要形式之一。随着“一带一路”倡议的推进，作为“优先领域”的基础设施互联互通将进一步推动海外工程承包的发展。与此同时，由海外工程承包引发的工程纠纷将不可避免地增加，这就为我国企业寻求适当的争议解决方式提出了要求。

通过本文的分析，结合海外工程承包业主通常为政府机构以及争议的专业性、复杂性等特点，我们推荐专门为项目设计的争议审查/裁决委员会制度作为首选的争议解决方式。同时，应当注意到随着我国企业海外工程承包的增长，也要善于应对和运用多种争议解决的方式。