美国经济制裁背景下的国际工程承包企业制裁合规体系建设

在美国将中国正式视为竞争对手、中美经贸关系紧张成为新常态的大环境下，中国企业逐渐成为美国政府出口管制与经济制裁主管部门的执法焦点，美国出口管制制度和经济制裁机制亦成为中国企业必须面对的合规体系关键约束条件之一。在这样的背景下，企业制裁合规体系的建设显得十分重要和紧迫。

美国经济制裁基本情况

经济制裁机制是美国出口管制体制的重要组成部分，是其出于其国家安全、国内贸易保护、外交政策、国际责任以及其它政治考虑和目标，依据各类国际法和国内法（含总统行政令），使用经济强制手段对特定国家、组织和个人等进行的报复、惩罚或遏制，以迫使其竞争对手或敌人改变行为、按其设想行事。

美国经济制裁的主管部门为美国财政部海外资产控制办公室（OFAC），其针对不同国家和不同事项设定了30余个差异化的制裁项目，其中大部分与国家相关，极小部分与事项相关，如不扩散制裁。OFAC针对国家的制裁项目并不一定意味着对这个国家的经济活动进行全面封锁。目前，受到美国全面制裁的国家和地区为古巴、伊朗、叙利亚、朝鲜、克里米亚。

针对同一制裁项目，美国相关法律依据中对于美国人和外国人需要遵守的规则及违规后果的规定有所差异。美国禁止其辖下的美国人与被制裁对象进行交易的规则被称作一级制裁，违者将受到刑事处罚、民事处罚或行政罚款；通过限制辖下美国人与外国人进行交易等手段（例如禁止外国公司进入美国金融系统），迫使外国人遵从美国相关规定，不与被制裁对象进行交易的规则被称为二级制裁，违者通常将受到冻结制裁或菜单式制裁。

冻结制裁是现有的或未来将有的美国境内资产或资产权益，及/或其现有的或未来将有的但为美国人（含其海外分支机构）所支配或控制的资产或资产权益，将因受限而不可交易。菜单式制裁是由美国主管部门从十余种可选的处罚形式中选择几种，如禁止其获得来自美国的信贷融资、禁止其在美国政府拥有管辖权之处进行外汇交易、禁止美国政府从其采购任何货物或服务、拒绝向受制裁企业的员工、负责人、控股股东签发美国签证，或将其驱逐出境等。

制裁项目所依据的法律法规中，通常会明确美国禁止与目标国家的何种产业、何种实体开展何种类型的经济活动，即行业制裁和清单制裁。在与第三国企业相关的二级制裁中，美国仅对伊朗、俄罗斯和委内瑞拉的制裁设置了行业制裁。

除前述三国外，针对其他国别的二级制裁主要为清单制裁，其操作逻辑在于将被制裁对象加入各类制裁清单，并在相关制裁清单中列明美国人及外国人不得与该等被制裁对象进行何种交易。

美国政府设置了一系列“黑名单”，如特别指定国民和被冻结人士清单（SDN清单）、外国制裁规避者清单、综合制裁清单等，其中危险系数和严重程度最高的当属SDN清单，第三国企业如与SDN清单上的实体进行交易，则将面临受到冻结制裁、被列入SDN等“黑名单”的风险。

美国经济制裁特点

一、域外适用性

不同于联合国、欧盟等国际组织和一般国家的经济制裁机制，美国的经济制裁法律具有域外管辖权，不仅适用于美国人、美国人在境外控制或拥有的实体，还适用于因其交易活动与美国存在最低限度的“连接点”而受美国法律管辖的非美国人以及本不应受美国法律管辖的非美国人。这种经济制裁法律和政策的域外适用也就是通常所说的“长臂管辖”，违反了国际法的基本原则，是美国经济实力和霸权主义的集中体现。

特别是执法概率极高的一级制裁，其规则原本仅适用于“美国人”（即于美国设立的组织、美国公民或具有美国永久居留权的自然人），但美国制裁主管部门通过故意设置额外的“连接点”对一级制裁规则的适用范围进行扩大。

一方面，如第三国企业受美国个人或实体所“控制”（如美国合资或独资），或在进行违规交易时“出现”在美国境内，就会被认定具有“美国人”主体资格，从而适用一级制裁措施。另一方面，如第三国企业的交易涉及到美国“人”“财”“物”等因素，亦会被使用一级制裁措施。其中，“人”的因素主要指按照前述规则，一切具有“美国人主体资格”的个人或实体；“财”的因素主要指使用美金结算，或使用美国信贷融资；“物”的因素主要指原产于美国的物项，或以美国物项作为核心不可替代技术生产的物项，或美国原产物项合计价值占整件产品特定比例以上的物项。

二、执法随意性

经济制裁是美国政府维护国家利益和实现外交政策目标的重要工具，美国政府在什么时候使用以及如何使用这一工具，受到其国内政治、国际局势等多重因素的影响，在执法方面具有很强的主观选择性和随意性，从美国总统到财政部等主管部门的自由裁量空间极大。

如同样是根据《以制裁反击美国敌人法案》开展的制裁，但美国对待伊朗和土耳其的态度却截然不同。自单方面退出伊核协议以来，美国通过设置行业制裁逼迫第三国企业在美国和伊朗之间“选边站”、宣布不再延长包括中国在内的8个国家和地区的伊朗石油进口豁免权、将伊朗伊斯兰革命卫队定义为恐怖组织、针对伊朗钢铁等金属行业进行制裁、宣布对伊朗最高领袖及部分政府高官进行制裁、对伊朗国有航空、航运公司进行制裁等一系列手段，严厉打击伊朗经济，对其展开了“史上最强制裁”。与针对伊朗开展制裁时的坚定不移、极限施压不同，美国对土耳其进行的制裁却显得犹豫不决、甚至草草了事。从2019年10月14日宣布实施制裁到2019年10月23日解除制裁，前后不足十日，再次证明了经济制裁只是美国实现其国家意图，实施对外胁迫和干预的一种手段，看似有“法”可依，实则无“法”制约。

三、制裁穿透性

美国的经济制裁规则具有很强的穿透性，根据OFAC的50%规则，被SDN清单上的个人或实体单独或合计持股超过50%的企业将被视为“准SDN清单实体”，即使其本身并不位列SDN清单之中，与这样的企业发生交易，亦将受到美国的制裁。这意味着，子公司面临为母公司的可受制裁行为承担责任的风险。

不仅如此，根据美国总统特朗普2018年签发的第13846号行政令中规定，一家企业如果因为符合行政令中设定的标准而被美国国务卿制裁，拥有或控制这家企业的公司如果知晓这家企业从事了可受制裁行为，亦面临制裁风险。2019年9月，美国财政部将5家中国企业和1家注册在英属维京群岛的企业纳入SDN清单。这6家企业中，中和石油、昆仑船运、飞马88和大连中远海运油运船员船舶管理有限公司的被制裁理由是故意参与了和伊朗原油进口相关的重大交易。另外两家企业，大连中远海运油品运输有限公司和昆仑控股被纳入SDN名单的理由则是拥有或控制前述4家企业，且这两家企业知晓前述4家企业从事了可受制裁行为。这意味着，一旦从事了被美国经济制裁法律认定为受制裁的行为，不仅该企业本身面临被美国制裁的风险，甚至还会波及至其母公司和兄弟公司。

美国经济制裁给国际承包商带来的风险

一、资金汇付安全风险增加

为降低汇率风险，在国际工程承包领域，企业通常选择以美元进行合同计价和支付。根据美国经济制裁法律法规，被制裁对象，通常是被OFAC列入SDN清单上的个人和实体，不得进入美国金融系统。美国人（包括美国公民、合法永久居民、根据美国法律设立的实体以及位于美国的其他组织等）不得与SDN清单上的个人和实体进行任何交易，并且必须冻结他们拥有或控制的SDN个人和实体的财产和财产权益。这意味着，在使用美元进行结算时，如果相关方位列或被视为在SDN清单中，则存在款项被冻结的风险。

在实践中，因跨国资金收付涉及到的相关方众多，如付款人、收款人、付款行、收款行、中间行等，而多数金融机构采取较为审慎保守的风险防范策略，内控政策甚至较美国经济制裁法律法规要求更为严苛，因此如何确保汇路畅通和资金收付安全是很多国际工程承包企业面临的难题。

2019年8月，瑞士铝业公司ASMP就因德意志银行美国机构非法扣押其21.2万美元汇款，将其诉至美国纽约南区联邦地区法院。在此次款项被冻结事件中，付款人ASMP、付款行ING日内瓦、收款行俄罗斯Metcombank和收款人俄罗斯KUMZ均不在SDN清单中，仅因在汇款时俄罗斯寡头Vekselberg持有Metcombank的9.9%股权（这一比例不符合OFAC的50%规则，Metcombank不应被视为在SDN名单中）前述款项亦遭至冻结。

此外，在实践中，还存在国际工程承包企业在项目执行过程中，由于发货承运船只曾经过受美国全面制裁的国家地区，而导致汇路受阻的问题。这些案例提示中国国际工程承包企业需要高度重视资金汇付安全问题。

二、敏感国别项目开发难度变大

目前，虽受到美国全面制裁的仅有5个国家和地区，但是委内瑞拉、俄罗斯、白俄罗斯、津巴布韦、刚果（金）、伊拉克、苏丹、南苏丹、布隆迪、马里、也门、黎巴嫩、利比亚、中非、索马里等国亦位列美国制裁项目之中，受到美国不同程度的制裁。其中部分国别是中国国际工程承包企业“走出去”开展基础设施建设的重点国别，受美国制裁影响，在这些市场项目开发的难度有所增加。

1.市场总量缩减

通常美国对一国的经济制裁将使该国经济受到较大冲击，特别是外汇储备锐减，导致该国支付能力降低，投资风险增加，市场需求缩减。特别是在美国针对次级制裁中设置了特定行业的国别，相关领域的业务开展更是需要规避重重障碍、如履薄冰。

2.融资难度加大

美国对一国的经济制裁常常会引发金融机构对该国未来政治经济环境的担忧，进而对该国项目转向审慎态度，可能导致信贷融资等环节的节奏放缓，对于EPC+F项目，推动合同生效难度变大。

3.项目成本增加

在受美国制裁特别是全面制裁的国别开展业务，为规避一级制裁风险，需要选择美元以外的币种进行结算，这无疑增加了项目的汇率风险。同时，为规避“美国元素”的限制，部分机电设备可供选择的供应商范围减少，一定程度上不利于项目成本控制。

三、已签约项目合同违约风险上升

国际工程承包企业签署的执行期较长的交易合同在实践中不时会因外部法律环境出现变化，尤其是美国出口管制和经济制裁法律法规出现变化，而陷入不得不承担违规风险抑或违约风险的两难境地。如作为主包合同项下货物及服务的提供者，国际工程承包企业的供应商或分包商因受美国制裁影响无法向企业及时供货，从而导致企业无法或迟延向业主供货或提供服务，最终将面临业主索赔。再如企业因忌惮受到美国制裁而不愿继续履行交易合同或者考虑提前终止交易，最终将遭受经济和商誉的双重损失。

在二级制裁中的清单制裁项下，这一问题更加凸显。美国设置的SDN清单等一系列制裁“黑名单”，并以非常高的频率对其进行更新。这意味着，如果国际工程承包企业在某一项目项下的交易对手方（如业主、联营体合作伙伴、分包商等）在合同签订时为清洁实体，而在项目执行过程中的某一时点被美国经济制裁主管部门添加到“黑名单”之中，则该交易甚至整个项目都因此产生了涉制裁风险，是否继续履约往往使企业进退两难。

制裁合规体系建设

在美国越来越频繁地挥舞经济制裁大棒的今天，建立企业内部的制裁合规体系成为每个国际化经营的企业的必选题。建立一套有效的内部制裁合规体系一方面可以帮助企业在经营中识别和管控涉制裁风险，另一方面，也可以成为面临美国政府调查时，有力地减责、甚至免责的抗辩事由。

2019年5月，OFAC颁布了《制裁合规承诺框架》，从管理层承诺、风险评估、内部控制机制、测试和审计、培训等5个方面为企业建立有效的制裁合规体系提供了指引。《制裁合规承诺框架》明确了OFAC对一项有效的企业制裁合规计划的期待标准，企业可以此为基础，以防范风险为出发点，在结合自身的业务特点的基础上，建立、完善并落实自己的制裁合规体系。国际工程承包企业的制裁合规体系应至少包含以下几个方面。

一、完善的制度规范

企业需要建立自身的制裁合规管理制度，将制裁风险防控嵌入企业日常经营的各个环节之中，对管理原则、适用范围、管理机构、管理流程、审批级别等做出细致、明确的规定。特别需要注意的是，随着“一带一路”建设不断走深走实，越来越多的国际工程承包企业重视一体化、全产业链经营，开展“集团化编队出海”，很多企业在境外拥有数目众多的分、子公司及项目公司等关联企业。鉴于美国经济制裁具有穿透性的特点，一旦某一环节出现违规事项，易形成“牵一发而动全身”之势，因此在制度建设方面，应保证制裁合规管理制度不仅适用于企业总部，还应适用于所有开展国际化经营的分支机构，从而保障整个企业持续、稳定、健康发展。

二、专门的工作机构

为保证制裁合规管理制度落到实处，企业应在组织机构中设置负责制裁合规的专门机构或岗位，配备具有相应资质和能力的人员，进行风险筛查、评估，并给出处理建议，供企业高级管理层决策参考。此外，一旦出现极端情况，该工作机构还应负责牵头组织对风险事件进行处置。同时，鉴于经济制裁问题的高度专业性、各类制裁名单的动态变化性、交易对手股权背景的难以获取性等因素，在必要时企业应为该工作机构提供专业的资源和技术手段支撑。

三、严格的风险评估

企业应根据自身业务特点，在发起交易时，对各个可能涉及到被制裁的环节进行详细的合规尽职调查，如审查拟进行交易的行业是否属于美国经济制裁主管部门设置的二级制裁行业范畴；审查拟开展交易的对手方（包括但不限于业主方、代理商、联营体合作伙伴、分包商、供应商等）背景，避免在涉敏感市场业务中使用有美国背景的代理商，避免交易对手方位列美国制裁“黑名单”之列；审查拟出口至敏感市场的机电设备是否违反特定比例美国元素的限制，在必要时还可要求供应商签署合规承诺函。需要注意的是，前述合规尽职调查的结果应以书面形式予以记录并妥善留存。

针对执行期较长的交易合同随着外部法律环境变化导致的违约风险问题，企业还可在合同中将美国制裁纳入不可抗力条款或免责条款，在极端情况发生时基于该等条款主张免责，在一定程度上有利于解决违规或违约的两难选择，并有助于妥善处理该交易后续事宜。

四、定期的专题培训

企业应定期组织针对全员进行的美国出口管制和经济制裁法律法规、运行机制、执法案例培训，在整个企业范围内培育良好的制裁合规文化。在必要时，还可针对关键岗位员工（如采购、销售、财务部门的员工及负责敏感市场业务的员工）进行专题深入培训，使其掌握基本的筛查逻辑和方法，便于更好地在实际工作中进行风险防控。企业还应安排专门员工负责时时关注OFAC制裁项目的变化情况，针对美国最新发布的与企业目标市场相关的经济制裁法律法规进行第一时间研究和解读，形成报告，以书面培训形式在公司范围内进行分享，保证培训材料的易获取性和可持续使用性。

五、有效的合规评价

企业应聘请外部审计或进行内审，针对制裁合规制度和管理流程是否得到实际落实、是否有效进行定期评估。评估流程应与企业制裁合规体系的水平和复杂程度相匹配，并能够对风险评估和内部控制做出全面、客观的评价，及时发现企业现有制裁合规制度中的漏洞和不足，并对发现的问题及时采取有效措施进行整改，使问题根源得以消除，保障企业制裁合规体系有效运行，为企业行稳致远保驾护航。