国资委于2021年11月19日发布《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号，以下简称“75号文”），对中央企业融资担保管理提出进一步要求。

顾名思义，融资担保就是为融资行为提供的担保。根据75号文规定，融资担保主要包括中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保。

75号文排除了央企主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保，因为这两种担保是从事该项主业的企业主营业务的范围，属于经营性担保而非融资担保。央企不出于融资目的，而是为了投标、工程履约等活动提供银行保函的经营行为，也不属于75号文规范的对象。

75号文列举的担保，既包括法律明确规定的担保类型，如保证（一般保证、连带责任保证）、担保物权（抵押、质押等），还用“隐性担保”这一概念来指代非典型的担保。“隐性担保”这个用语并非法律上的概念分类，倒是银保监和证监会曾在各自的部门文件使用过，如银保监《理财公司理财产品销售管理暂行办法》提及“为理财产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括部分或全部承诺本金或收益保障”。

哪些属于“隐性担保”？75号文列举的“隐性担保”包括有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件。“隐性担保”的判断落脚于是否具有“担保效力”，有两种判断方法：

简单的办法是将此类函件的约定内容，与法律明确规定的担保类型进行比对，看是否符合人的担保（一般保证、连带保证）、物的担保（抵押、质押、留置等）、或金钱担保（定金等）的类型。但对于法律没有明确规定的担保是否可归入75号文的“隐性担保”，这一判断方法无法给出答案。

另一种办法是尝试界定“担保效力”这四个字。由于法律是人类创制出来的规则集合，现实世界中并不存在一个事物叫“担保效力”，所以我们无法指出“担保效力”是什么，而只能“设计”出来“担保效力”应当是什么。

学者或立法者在创造法律概念时，为了保持法律适用的稳定性，会自觉地在逻辑上保证新概念不与既有的概念产生矛盾。有学者曾区分“债的担保”与“担保作用”：债的担保应当具有从属性、补充性和保障切实实现性等特点，担保物权、保证、定金、所有权保留等符合这些特点的，属于债的担保；连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债权人代位权和撤销权、预告登记、抵销等制度措施，则不属于债的担保，只是具有担保作用。

进行法律上的概念区分，是为了明确该适用哪些法律规则：属于保证的，适用《民法典》关于保证合同的规定；属于担保物权的，适用《民法典》关于担保物权的规定。那75号文的“出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保”应当如何理解？

我的看法是，既然75号文出台目的是为了遏制融资担保的风险，嵌在担保制度、担保行为、担保风险这个大背景之下，根据法定担保类型的特征，给“有担保效力的隐性担保”加上几个限定条件，即75号文所说的“隐性担保”应当具有从属性（担保从属于主债务）、补充性（必须具有两种以上的法律关系，一是主债权债务关系，二是担保关系）、扩大债务的责任财产或责任人等特点。按照这些条件，联合体成员之间存在的连带责任关系，由于每一个成员都有义务向债权人履行，所以不满足补充性的条件，故不属于隐性担保。

同时要结合“融资担保”的“融资行为”，注意75号文只适用于央企为其子公司或参股公司的融资行为提供担保的情形。建筑央企基于业务需求而为子公司向业主开立银行保函，也不属于75号文的融资担保。