对于中国承包商企业来说，在国际工程市场上通过垫资承包来承接国际工程并不陌生。在不少项目中，是否能够为业主解决资金问题是赢得工程的关键因素，甚至是决定性因素。接受延付安排虽然在前期有助于承包商赢得工程项目，但会增加承包商的收款风险，近几年越来越多的承包商开始关注最终收回延期工程款的安全性问题。

延付工程承包合同的实质

要了解延付款回收风险并进行有效应对，需要先认清延付工程承包合同的实质，为此有必要首先了解在传统的工程承包合同下的付款机制与安排。在国际工程承包领域，除了使用业主以无息贷款形式提供的预付款开展的前期动员工作之外，承包商的其它工作的费用通常是由承包商先行垫付的，即先干活后收钱。另外，针对已完工程的工程款，业主还会从每笔期中付款中扣留一定比例的金额作为保留金，在工程竣工时向承包商支付一部分的保留金，而剩余部分则在缺陷通知期结束后支付。因此，从这个角度而言工程款在一定程度上都存在“延付”，但延付的期限通常是一个月（按月支付的进度款）、一个里程碑周期（按里程碑支付的进度款）、整个建设期（完工时支付的部分保留金）、整个建设期加上缺陷通知期（剩余部分的保留金）。

而本文探讨的工程承包中的延付安排是指原本应由业主在工程进行过程中、在完工时或在完工后的某个时间段内予以支付的款项，延后到完工时或在完工后的某个时间段内来进行支付。因此，延付款项的回款期限比传统工程承包合同下的付款期限要长得多。这样的安排其实是承包商向业主直接提供融资的一种常见形式。

图1以正常情况下按月付款的工程款延期到缺陷通知期结束支付为例，简单展示延付款项的融资期。

因此，在延付安排的工程合同下，承包商与业主实际分别扮演了两个不同的角色。一方面，承包商为业主实施工程建设工作；而另一方面，承包商作为贷款人就延付款项向作为借款人的业主提供融资。本质上，承包商和业主就一个工程项目达成了两项交易，即工程建设和融资安排。

传统延付工程承包合同安排的风险

在传统的延付工程承包中，延付融资安排通常会直接纳入到工程承包合同中。这种方式对承包商而言风险较高。首先，这增加了承包商在业主的抵销权方面面临的风险。其次，业主可能会借机把整个项目的完工作为延付工程款到期应付的一个前提条件，而完工本身需要由业主来确认，导致承包商处于完成了所有工作却无法获得经确认债权的被动局面。再者，如果工程承包合同由于某些原因而无效或不可强制执行，可能会导致纳入工程承包合同的延付款项权利最终也无效或不可强制执行。

在针对延付款项承包商可能面临的各项风险中，业主享有的抵销权所带来的风险尤为突出。抵销一般是指双方互负债务时，在满足一定条件情况下，一方可以其享有的债权对其需要履行的债务进行抵销。在一般的国际工程合同（如菲迪克系列的标准合同）下，业主都会要求有权进行抵销。在正常付款的承包项目中，由于工程款是按进度逐步支付的，业主能够抵销的基数往往仅限于某个月或某个里程碑所对应的工程款。而在延付项目中，由于承包商对业主的债权金额会随着工程进度逐步增大，业主能够抵销的基数比正常付款项目中要大得多。

除了合同约定的抵销权外，业主还可能享有其他法定的抵销权。以国际项目中广泛适用的英国法为例，抵销权除了双方可以通过合同约定之外，还包括普通法抵销权（legal set-off）、衡平法抵销权（equitable set-off）、破产抵销权（insolvency set-off）。其中，普通法抵销权只有在法院诉讼程序中可以主张，并且互负的债务必须是已经到期并且金额确定的。衡平法抵销权则是各方在诉讼程序之外可以主张的，但互相抵销的债务必须是针对同一交易或关联交易的。而与破产抵销权不同，这两种抵销权都是可以通过合同约定排除适用的，事实上在融资协议中银行一般都要求借款人放弃抵销权。但在将融资安排融入工程合同的情形下，业主（虽然同时也是借款人）一般不会同意全面放弃抵销权。

对传统延付工程承包合同安排的优化

考虑到上述潜在风险，为了保障承包商回收延付款的权利，有一些风险意识比较强的承包商企业已经开始在专业顾问的支持下，尝试对传统延付工程承包合同安排进行优化，通过对工程承包和延付安排进行分拆，将延付融资安排从工程承包合同中独立出来，与作为借款人的业主就此签订延付协议，并在延付协议中明确规定业主不得就已在延付协议下形成的债权行使任何抵销权。这样一来，针对一个工程项目在业主与承包商之间形成了两份协议（如下图所示）。

通过对合同的分拆和在延付协议中对抵销权的限制，极大地降低了由于延付安排导致应收工程款被业主对承包商工程质量索赔款所抵销的风险。需要说明的是，这种合同架构优化的目的并非试图排除或限制业主对承包商完成的工程质量提出索赔的权利。业主仍可基于工程承包合同就工程质量等问题向承包商提出索赔，甚至就此在确认当期工程进度款时行使工程承包合同下的抵销权，但不能对已经认可并确认了承包商的请款要求的往期工程款进行抵扣，从而避免承包商因为为业主提供了融资便利反而承担更高回款风险的不利处境。

此外，由于融资安排约定在一个独立的延付协议中，承包商可以通过该协议获得贷款人通常要求、但承包商在工程承包合同下通常无法获得的法律保护，例如：要求业主作出借款人通常需要向贷款人提供的各项陈述与保证等；要求业主承诺同序同权（pari passu）、不向第三方借款或提供担保等；在业主的经营收入高于预期或当业主处置其实质性资产时，要求其提前还款；将融资安排转让给第三方（无论是否与承包商有关联）的权利；以及当业主违反其与第三方之间的融资协议项下的约定时，要求其提前支付延付款项的权利。

通过合同架构和安排优化，承包商在延付协议下对延付工程款享有一个“清洁的”合同债权。如果承包商需要就此向银行获取再融资（例如保理或者卖断），一个“清洁的”债权比在工程合同项下的应收账款（可能因工程本身的争议受到影响）更能被银行所接受。

分拆后的工程承包合同和延付协议的相互关联

为了优化延付合同架构，融资安排从工程合同中被拆分出来，但这两项交易和两份合同在商业上始终是相互关联的，确保两个合同之间的匹配和契合也同样重要。比如，贷款金额通常等于延付款项的金额；工程合同的签署和生效会作为延付协议生效的前提条件；延付协议下的提款期往往与工期匹配；根据延期付款协议获得的款项必须用于支付建筑工程合同项下的工程款；提款时间安排与工程合同项下的工程款的确认和付款相匹配；工程合同的终止应构成延付协议项下的违约事件，使承包商享有要求提前还款的权利，即在此情形下业主应立即向承包商返还延期付款协议项下的所有本金及利息。

延付款项的还款担保

银行在信贷审批的时候会对借款人的资信进行严格审查，根据具体资信情况决定是否要求提供担保来保障银行的贷款安全。承包商在基于延付安排开展工程承包业务时其实也是在为业主提供融资，扮演着融资银行的角色，但承包商往往会忽视还款担保或在获取有效的担保方面缺乏专业经验，甚至走入一些基本的误区。

比如，业主提供的担保是否真的属于法律意义上的担保。在亚太某国的矿业项目中，业主向承包商提供了一项期权作为所谓的还款担保。期权文件规定在业主无法还款时，承包商可以行使期权要求业主向其发行股份，获得与应付款项等值的股份。事实上，该期权并不构成法律意义上的担保，只是一项合同权利，届时业主有可能拒绝发行股份，则承包商无法获得任何股份。此外，期权行权的触发事件是业主无法还款，在这种情况下，业主的经济状况可能已经非常糟糕，即便业主按照要求向承包商发行了股份，一方面此时对股份的市值需要谨慎评估，另一方面成为一个财务状况不良的业主公司的股东也与承包商的参与项目的初衷相违背。取得这样的“担保”并不能为承包商的回款提供有意义的保障。

此外，在由第三方为业主提供担保的情况下，承包商有时会忽略核实第三方是否具备提供担保的权限、授权。比如，在英国法下，董事必须以公司利益最大化为出发点行使职责。在审议为第三方提供担保时必须确保拟提供担保对公司本身是有利益（corporate benefit）的。为此，通常要求担保提供方取得其股东会对此的批准，避免因缺乏公司利益而导致董事违反忠实义务或所提供的担保的效力在公司出现破产等情况下受到质疑的风险。

就延付安排购买中信保保险

为了降低延付款项的回款风险或为了满足延付款项再融资银行的要求，承包商通常都会就延付工程承包合同下的收汇风险投保中信保提供的出口卖方信贷保险。该保险传统上承保的基础商务合同是传统架构的延付工程承包合同，承包商如果有意对合同架构进行优化，应尽早与中信保进行沟通，确保信保团队充分理解和接受这种相互独立又紧密关联的合同架构，避免合同架构上的调整和优化给中信保内部审批带来障碍。