蒙巴萨港：肯尼亚审计长如何误读中国的标准轨距铁路项目合同

图源：DownToEarth

蒙巴萨港：肯尼亚审计长如何误读中国的标准轨距铁路项目合同

Mombasa Port: How Kenya’s auditor-general misread China’s Standard Gauge Railway contracts

作者：黛博拉·布罗蒂加姆（Deborah Brautigam）

约翰·霍普金斯大学国际政治经济学教授

来源：DownToEarth，2022年5月17日

2018年12月，肯尼亚审计长办公室泄露的一封信引发了谣言，称肯尼亚已将其繁华的蒙巴萨港作为中国融资的标准轨距铁路项目（Standard Gauge Railway）的贷款抵押品。我们的新研究表明了该谣言为什么是错误的。

前审计长爱德华·奥科（Edward Ouko）在对肯尼亚港务局进行2017/18年度审计时警告说，如果肯尼亚36亿美元铁路贷款出现违约，港务局的资产——其中蒙巴萨港是最有价值的部分——就有被中国进出口银行接管的风险。

盈利的蒙巴萨港是东非地区主要的国际贸易门户。蒙内铁路于2017年开通，旨在将蒙巴萨港与肯尼亚首都内罗毕以及其他内陆国家无缝连接起来。

肯尼亚人的担忧反映了2018年初广为流传的另一个故事。在那个故事中，据说中国“攫取”了斯里兰卡的汉班托塔港（Hambantota Port），当时该岛国难以偿还中国的贷款。这种“债务陷阱外交”的指责后来被证明是虚构的，但它却引发了对其他大型中国项目的担忧。

中国政府和肯尼亚政府均否认蒙巴萨港是贷款抵押品，但没有作解释。为了弄清那封泄露信件的情况，我们的国际商法和项目融资的专家学者团队花了几个月的时间收集原始文件，并剖析了项目合同结构。

令我们惊讶的是，我们发现该谣言来源于审计长看似微小但却很关键的误读。审计长错误地将肯尼亚港务局列为借款人，负有偿还铁路项目中国贷款的责任。他还指责肯尼亚政府放弃主权豁免（waiving sovereign immunity），“明确保证”港务局的资产可以用来偿还中国的贷款。实际上，审计长在两项指控中都犯了错误。

对于审计长以及许多其他人来说，关于铁路项目和蒙巴萨港的辩论，由于技术术语和实践而变得复杂难懂。这些术语及实践在国际项目融资的法律和业务中经常用到，但该领域之外的人却往往对此并不熟悉。

我们有必要对这些概念进行一些普及，但也应该承认，肯尼亚如果早点公开合同——肯尼亚高等法院上周【译者注：2022年5月13日】刚刚下令政府公开合同——本可以帮助纠正审计长对合同的错误解读，从而使得公众可以讨论事实，而不是谣言。

01项目结构剖析（Mapping the project）

标准轨距铁路项目融资的四个主要利益相关者分别是：肯尼亚财政部（借款人）、肯尼亚铁路公司（项目公司）、肯尼亚港务局和中国进出口银行（贷款人）。下图描绘了复杂的合同和偿贷安排。

图源：作者

肯尼亚财政部在2013年提交给议会的简报中，对铁路项目的融资及增信安排作了详细解释。肯尼亚政府采取了多个增信安排，来提高这个成本高昂的项目的融资吸引力，以使该项目成为“可融资的”（bankable）项目。

这其中包括肯尼亚铁路公司与肯尼亚港务局签署的“take or pay“协议。根据这份为期15年的协议，肯尼亚港务局承诺每年在新铁路上运送（即“take”）一定数量的货物。如果货运量低于商定的水平，肯尼亚港务局将用其自身收入来弥补缺口（即“pay”）。

因此，肯尼亚港务局是标准轨距铁路项目的主要客户，而不是其贷款抵押品。肯尼亚财政部还承诺，对肯尼亚进口征收1.5%的税作为铁路发展税，用以支持该铁路项目。

02错误在哪儿

我们最重要的一个发现是，肯尼亚政府的审计长错误地将肯尼亚港务局称为借款人。如果港务局是借款人，则意味着它也要与中国签署贷款协议，并同样负责还贷。但无论从哪方面来讲，肯尼亚港务局都不是借款人。

审计长在其报告中引用的四方协议的第17.5条是这样描述的：“Each of the Borrower, Kenya Rail Company and Kenya Port Authority agrees...”

译者注：此处英文易产生歧义，可以翻译为“每一个借款人，肯尼亚铁路公司和肯尼亚港务局均同意……”，也可以翻译为“借款人、肯尼亚铁路公司和肯尼亚港务局中的任一个，均同意……”。本文作者指出，前一种理解正是导致误读及谣言的原因。

我们的法律专家立即指出，这句话实际上指的是三个实体：肯尼亚财政部（借款人）、肯尼亚铁路公司和肯尼亚港务局。

东非标准轨距铁路

图源：China Africa Research Initiative (CARI)

然而，审计长忽视了这一区别，他错误地将该条款解释为指向两个实体：“每一个借款人，在这种情况下是肯尼亚铁路公司和肯尼亚港务局……”

这样，审计长就引用第17.5条称，肯尼亚港务局是借款人，因而其资产存在风险。审计长指责港务局在审计期间没有披露这一点。审计长实际上是根据不正确的假设来开展工作，而这些假设影响了其对港务局负有责任的看法。

03 "放弃主权豁免"是什么意思

肯尼亚财政部、肯尼亚港务局和肯尼亚铁路公司都签署了“放弃主权豁免”。这是因为，这三个实体都是整个一揽子计划中各种合同的当事方。根据国际法，主权国家及其控制的实体享有主权豁免权。这意味着他们通常免于诉讼，不能被迫到外国的法院或仲裁地点出庭，或者执行在其境外作出的判决。但是，如果发生纠纷时没有仲裁的可能性，并且如果借款人违约时也没有法律途径可以收回资金，那么，就很少有国际银行会提供贷款。

喀麦隆与奥地利、印度、德国、西班牙、土耳其和英国的银行和出口信贷机构签署的一组已公布的贷款合同表明，所有这样的融资合同都需要这些条款。正如一位美国律师所说，在国际商业贷款合同中，遗漏“放弃主权豁免”条款（对于律师来说）简直是玩忽职守。

所以，一般意义上的放弃主权豁免，与指定特定资产（如港口）作为贷款抵押品，这两者还是天差地别的。

我们的研究结果澄清了类似的谣言，即借款国政府已抵押土地或港口等战略资产以换取中国融资。类似谣言的例子还包括赞比亚（肯尼斯·卡翁达机场）、乌干达（恩德培机场）和黑山（巴尔港）。

“债务陷阱外交”的论调担心借款人的战略资产直接（且故意）面临来自中资银行的风险，但这种担忧并没有任何证据支持。