我国工程企业海外子公司与其国内员工劳动纠纷处理的几个法律问题浅谈

我国工程承包企业（简称“国内母公司”）开拓和实施海外工程业务通常需要在海外注册相应的实体机构，最常见的海外实体形式是具有独立法人资格的海外独资或控股子公司（简称“海外子公司”）。国内母公司注册海外子公司一方面是为了满足海外工程项目实施的需要，另一方面，也可以此为基础拓展业务。并且，海外子公司与没有独立法人资格的分公司相比，还可以在一定程度上隔离中国母公司的风险。[1]就海外子公司的劳动用工来说，通常既雇佣部分当地员工，也从国内雇佣一部分员工，有的国内员工直接与海外子公司签署劳动合同。由于海外子公司雇佣国内员工问题涉及到国内外两家公司甚至多家公司，涉及不同法律制度以及双边或多边协定[2]等，因此，一旦发生纠纷，处理起来就非常复杂。作为司法机关和主管部门，一方面要维护劳动者合法权益，另一方面，也要维护企业的合法权益。如何依法公平合理地处理这个复杂的法律关系和法律纠纷，值得研究。

本文结合相关案例对此涉及的法律问题进行初步探讨，供大家参考。

一、与海外子公司的劳动合同如何签？

《对外承包工程管理条例》第二条规定，本条例所称对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。因此，该条例不适用于在海外直接承包工程的海外子公司。该条例第十二条规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。因此在承包工程的主体为海外子公司时，不要求国内母公司与员工之间建立劳动关系。

当然，按照《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第五条规定，对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续；对外投资企业的境外企业可作为国外项目业主，与对外承包工程企业合作，由对外承包工程企业承揽其工程项目，并外派项目所需人员。在上述第一种情形中，对外投资企业（国内母公司）需要与员工签订劳动合同；在第二种情形中，对外承包工程企业（国内母公司）需要与员工签订劳动合同。为了取得外国的就业许可及满足当地其他要求，在第二种情况下，海外子公司一般亦需要与员工签订劳动合同，这种情形下会有双重劳动关系的风险。

根据我国目前的法律规定，只有中国企业直接承包、签约实施的海外工程才应确认为对外承包工程的范围，否则相应的海外用工应当视为对外劳务合作，适用《对外劳务合作管理条例》的相关规定。[3]按照《对外劳务合作管理条例》，海外子公司需要与对外劳务合作企业签署劳务合作合同，明确劳务人员的相关权益；对外劳务合作企业与员工签署劳务服务合同；对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与海外子公司订立确定劳动关系的合同，并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。

在实践中存在大量未经过对外劳务合作企业介绍，由海外子公司直接与国内员工签订劳动合同的情况，在这类情况发生劳动纠纷时，法院的认定和判决并不一致。

二、与海外子公司劳动合同的效力，法院如何认定？

对于海外子公司与国内员工之间签署的劳动合同，在发生纠纷且员工起诉国内母公司时，国内母公司会主张员工与海外子公司存在劳动关系。这种情况下，针对海外子公司与国内员工之间的劳动合同，法院一般会做出如下两种认定：

1、认定劳动合同无效

司法实践中，大多数法院会认定国内劳动者与海外子公司签订的劳动合同无效。根据《对外劳务合作管理条例》第二条第二款的规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。在(2018)京01民终2264号一案中，国内母公司主张该员工系海外子公司的员工，并提供了劳工许可证、劳动合同及工资明细。法院认为，海外子公司没有直接从我国招募员工的资格，不能直接与我国公民建立劳动关系。同样，在(2021)皖01民终7231号一案中法院也认为，作为海外子公司雇佣国内员工到国外工作，并不符合上述法律规定，其与员工签订的劳动合同系无效合同。

2、认定劳动合同有效

当然，也有极少数判例认定该类劳动合同有效。(2018)鄂0203民初100号一案中（该案件后续进行了二审(2019)鄂02民终843号、再审(2020)鄂民申4433号，均支持了原审法院的观点）。审理本案的有关法院认为，员工签名确认的《海外子公司薪酬发放清册》、《请假单》、《请假申请》、《外派劳动合同》、《承诺书》、《解除（终止）劳动关系通知单》、《辞职申请》以及海外子公司付款的银行《进帐单》、《回单》，均证实与其签订劳动合同、支付劳动报酬、实施劳动管理的主体是海外子公司，员工的劳动成果均为海外子公司享有。海外子公司系经我国商务部批准，依据国外法律在该国设立的境外企业，应独立承担民事责任。据此，本案员工诉请的各项争议所涉事实均系员工在海外与海外子公司劳动关系存续期间产生，属于涉外劳动争议，应适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。

本案员工工作地和用人单位的主营业地均不在我国境内，双方在合同中亦未约定发生纠纷应适用哪国法律。故根据我国相关法律适用范围的有关规定，结合原告的诉讼请求范围，对于海外子公司在本次劳动争议纠纷中是否应当承担民事责任，本院不作处理。但是，该观点不同于北京一中院范法官的意见。范法官认为，《涉外民事关系法律适用法》第四条明确规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。该条款系国家有关外派劳务管理的效力性强制性规定，且属于涉外民事关系范畴。因此，认定违反我国强制性规范的涉外雇佣合同无效并未超越法律适用的范围。[4]

笔者以为，虽然后者似乎也有相关的法律依据，但是，如果国内员工的诉求未在国外得到妥善解决，国内法院又据此驳回其起诉，如此处理有违背保护劳动者利益原则之嫌疑。那么应当如何处理才更为合理呢？我们倾向于前者。

三、认定劳动合同无效后，对劳动者的责任谁来承担？

对于题述问题，目前法院有两种处理结果。

1、认定与国内母公司成立事实劳动关系，并判决由国内母公司承担责任

在(2019)川0191民初11856号一案中法院认定，招聘员工并办理出国务工签证的系国内A公司，与员工签订书面劳动合同的系海外子公司，向员工发放工资的是一个自然人，为员工缴纳社会保险的系国内B公司。简单来说，与员工发生具有劳动关系关键要素的有四个不同主体（笔者注：四个主体间存在关联关系）。法官认为，从劳动者保护角度，认定双方建立劳动关系能够对劳动者进行更全面的权利保障。从规范组织出国用工行为角度，认定双方建立劳动关系也可避免公司通过此种方式逃避用工主体责任。因此，法院结合本案其他事实，认定原告与国内A公司之间存在事实劳动关系，因此判决由国内母公司承担责任。

2、视为与国内母公司建立劳动关系，判决国内主体与国外主体承担连带责任

在(2016)京02民终9283号一案中法院认定，员工与海外子公司之间的聘用合同虽不符合我国《劳动合同法》规定的用人单位的定义，但该合同明确约定了合同期限、工作地点、工作内容、待遇、双方权利义务等项，系员工本人所签，且双方按照合同内容实际履行，故法院确认该聘用合同真实有效，已具备了劳动合同应当具备的必备条款，明确了双方权利、义务，实现了书面劳动合同的功能，可视为双方已订立书面劳动合同；因国内母公司系海外子公司的境内投资主体，该聘用合同的约束力及于国内母公司，故国内母公司与海外子公司应共同承担该聘用合同项下的法律义务。

四、相关企业应如何避免海外子公司雇佣国内员工的风险？

1、关注海外子公司用工需求，尽量将争议在国外解决

我们建议，如果海外子公司直接承包的项目需要国内的员工，应通过对外劳务合作企业进行外派。在这种情况下，国内员工与海外子公司之间的劳动纠纷可以适用外国法律，对外劳务合作企业应当协助国内员工维权。但是，在国外工作的员工，由于人生地不熟等条件限制，明显处于弱势地位，很可能倾向于回国后将争议诉诸中国法院解决。国内法院有可能会认定国内员工与海外子公司的国内母公司存在实际劳动关系，国内企业仍将为此付出相应的成本。因此，如果海外子公司与国内员工发生劳动争议，应尽量争取在国外协商解决，不要把“战火”引向国内。另外，海外子公司要加强海外员工管理，做好队伍稳定工作，例如合理选择海外项目员工、制定合理员工家属陪同制度、合理的探亲休假制度、制定科学的薪酬激励制度等。[5]

2、规范海外子公司经营，建立独立完整的人力资源管理制度

在实践中，“一套人马、两块牌子”的现象比较普遍，如两公司共用资质品牌、人员和财产甚至账目分不清楚，海内外统一由国内负责人事招聘和培训等事宜。发生纠纷时，法院往往会认定，二者混同，劳动关系视为与国内母公司签署。如在上述(2019)川0191民初11856号一案中，整个用工涉及四个主体，法院最终认定员工与国内母公司存在劳动关系。

我们认为，还应当确保海外子公司员工的工资由其直接发放，否则很容易认定其聘用的国内员工与国内母公司存在劳动关系。如果海外子公司委托国内母公司支付工资，则需要保存详尽的书面证据。在(2020)京01民终6865号一案中，法院认为国内母公司曾在不同时段多次向员工支付工资，在国内母公司未能证明系代第三方公司支付款项的情形下，国内员工作为劳动者一方完全有理由相信系国内母公司向其支付劳动报酬。在该案二审中，国内母公司提供了对外劳务合作协议，用以证明国内母公司与其海外子公司签订对外劳务合作协议，约定由国内母公司选派劳务人员赴海外子公司工作，劳务人员与该公司按照当地法律法规建立雇用关系，工资也可委托国内母公司代为发放。但是，法院认为，提交的证据不足以证明上述款项系国内母公司代境外公司发放。

海外子公司在规范经营方面也应当更为精细。如在(2021)皖01民终7231号一案中，劳动合同为海外子公司与员工签订，法院认为劳动合同中盖有中文字样的印章不合常理。有些国内母公司名称的英文翻译同海外子公司名称一致，也可能会导致法院认定员工与国内母公司存在劳动关系。

海外子公司应确保每一位员工对应一份劳动人事档案。如海外子公司聘用的国内员工应从其录用通知、与对外劳务合作企业签订的合作合同、与员工签订的劳动合同，到终止劳动关系通知书，员工签收回执等都要妥善保存，形成完整的劳动人事资料，从而在发生纠纷时便于自己的举证。

3、海外子公司实施属地化用工和经营

设立海外子公司的目的便是满足属地化的要求，因此也需要尽可能地实施属地化用工制度，尽量多雇佣当地员工。当然，因为语言文化、法律体系的差异，海外子公司需要对国外的劳动法律、法规进行尽职调查，确保劳动合同的签订、履行符合当地要求。我们建议，可以考虑雇佣当地的律师确保劳动用工合法合规。

4、建议国家有关部门尽快出台海外子公司劳动用工的相关规定

国内员工与海外子公司之间的劳动纠纷处理结果并不确定，除了受纠纷双方举证情况影响外，对缺乏明确的法律规定也有直接关系。因此，建议我国有关主管部门重视和研究这方面的问题，能够针对发生的实际问题出台细则，从而明确有关问题的处理原则。

上面是我们在对有关案例进行研究的基础上，对海外子公司雇佣国内员工的一点粗浅认识。在这方面还有许多问题值得探讨，如国内员工已经向外国的法院主张权利，又向国内法院主张权利，应该如何处理？国内员工的工资发放国内国外各发一部分，涉及补偿事宜时，是以国内工资为标准还是以国外工资为标准？等等。对此，我们将继续进行探讨，也希望引起大家对该问题共同关注。

[1] 实践中，有时即便海外子公司承包工程，业主也会要求国内母公司提供履约保函（例如母公司保函），此时国内母公司仍应承担责任。

[2]例如，为有效解决中国、塞尔维亚两国在对方国工作的人员双重缴纳社会保险费问题，两国于2018年6月8日正式签署了《中华人民共和国政府和塞尔维亚共和国政府社会保障协定》。

[3]范楷强. 妥善处理海外用工问题保障外派人员合法权益[J].人民法院报, 2021(第008 版).

[4]同上

[5] 徐刚. 做好海外项目员工队伍稳定工作的几点思考[J]. 商讯, 2019(11):2.