伴随着我国实施“走出去”战略以及“一带一路”倡议的深入开展，越来越多的国际工程承包企业走出国门参与到国际工程项目建设中。拉丁美洲作为中国企业走出去的传统市场，吸引着中国国际工程承包企业在这里深耕发展。中国工程承包企业在长期的投标和合同履行过程中，越来越认识到拉美地区公共工程承包合同具有显著的地域特征。本文以拉美地区公共工程承包合同的地域特征为立足点，选取玻利维亚公共工程合同为研究标本，探讨在拉美地区不成熟市场实践中的公共合同风险表现及防范措施，并佐以企业实施的项目为实证分析。

1.  拉美地区公共工程承包合同的地域特征

1.1 拉美地区法系及法律特征

拉美国家的法律渊源和其发展历史关系密切。拉美地区的发展历史大体可分为为三个主要阶段，即前殖民地时期、殖民地时期和独立国家时期。因此，拉美国家的法律渊源和司法传统可追溯到前殖民地时期印第安人的法律制度和习惯，同时在殖民地时期，欧洲宗主国在殖民过程中，将法国民法典、西班牙宪法等移植到拉美国家的法律体系中，因此拉美大陆主要国家的法律受到欧洲大陆法系的重要影响，而加勒比海地区非西语国家的法系主要受到英美法系的影响。本文主要就拉美地区大陆法系国家的建筑工程法律加以研究。

拉丁美洲主要国家不同的法律渊源，最直接的体现是拉美主要国家的法系不同。在大陆法系国家，法律是以成文法的方式存在，占主导地位的法律渊源是法典，即制定法，由立法机关制定。而在英美法系国家，立法机构作用较小，立法既有制定法，也包括司法审判，即判例法，法官具有“造法”功能。按照这个法系特征来划分，拉丁美洲主要国家属于大陆法系，而加勒比海地区非西语国家属于普通法系（见表1）。

注：F—法国民法法系，E—普通法系，S—社会主义法系资料来源：Roumeen Islam “Institutional Reform and theJudiciary: Which Way Forward?” http:www-wds.worldbank.org/servlet/ WDSContentServer / WDSP /IB/2003/10/06

印第安文化对拉美国家的司法传统有深刻影响。印第安文化中千百年来流传下来并一直得到局部实施的族规和习惯事实上已然成为印第安人所在国家的法律渊源，进而深刻地影响了当代拉美大陆主要国家的司法传统，使部分拉美国家法律兼具大陆法系和印第安文化特色，如安第斯山区国家仍然承认印第安人延续至今的部分司法规范和习惯。

印第安人的司法规范和传统是以社群为基础，推崇部落酋长或首领的领导地位，同时当代拉美国家政府也通过立法保证土著居民的民主权利，确保土著居民对社会事务的高度参与。我公司在拉美国家玻利维亚执行某公路项目过程中，公路沿线聚集着以部落为社会单元的原住居民，以瓜拉尼（Guaraní）族群为典型代表。我公司和业主为推进项目道路中线设计、征地拆迁、环境保护等工作，多次和原住部落居民协调沟通，在此过程中当地部落和原住居民高度参与诸如此类的社会事务，这实际是行使玻利维亚宪法赋予原住民的权利的体现，也是实践中印第安文化影响当地司法制度的佐证之一。

拉美国家司法机构的组织原则是三权分立原则和司法独立原则。拉美国家奉行的是三权分立的政体，这种政体保证了立法权、司法权和行政权分别由议会、法院和政府机构行使，这三类权力机构相互独立又相互制约。玻利维亚的政体为四权分立，在上述三权之外设立了选举法院(ÓrganoElectoral)。

司法独立原则被写入拉美各国宪法中，是拉美国家司法机构活动的重要组织原则。司法独立大致可分为两部分：

一是司法机构独立，司法机构独立于政府行政机构行使宪法赋予的权力；

二是法官独立，法官依法审理案件时不受来自行政机构或立法机构的干涉。

但拉美国家三权分立和司法独立的完善和成熟程度千差万别,仍然还有一部分国家还未能完善地践行三权分立和司法独立原则，行政单位集大权于一身，干预司法独立的情况时有发生，这种情况为下文合同中争议解决条款设置的局限性埋下伏笔。

1.2 拉美地区公共工程承包合同特征随着“走出去”战略的推动，我国很多企业将工程总承包商业务渐渐转向海外市场。由于政治经济状况、文化观念等差异，世界各地区公共工程承包市场呈现出显著的地域特色，这些地域特色一般和项目所在国的政治、经济、行业惯例和业主习惯等因素有密不可分的联系。拉丁美洲作为中国工程承包企业走出去的重点区域市场之一，其公共工程承包合同有其典型的区域特征。因国际工程的复杂性、不确定性和高风险性，近年来很多中国承包商在拉美地区承揽工程时，面对这一新兴市场也在不断顺应市场形势，积极探索公共工程承包合同的地域特色和相应的风险管理机制。

1.2.1 适用的合同范本具有显著地域特色拉美地区的公共工程承包合同一般不采用国际广泛通行的FIDIC或NEC范本，该地区的公共工程合同是业主和承包商在谈判过程中形成的独特版本。合同版本和合同条款一般是根据这些国家的《商法》、《招标采购法》、《民法》等制定法中的相关规定和本国有关研究机构出具的范本，对业主和承包商的权利和义务进行约定，如厄瓜多尔《公共合同系统组织法》，玻利维亚的《货物和服务管理系统基本规范》，秘鲁的《国家招标法》等；还有国家在法律规定公共工程合同应采用相关主管机构制定的合同范本，如玻利维亚的公共工程合同范本的来源是具体领域主管机构颁布的指导性范本。

依据拉美国家制定法而订立的合同一般条款较为简单，中国承包商在拉美国家承包项目的实践中，不少标的额巨大的项目，却由寥寥十几页或二十几页篇幅的主合同来约定，往往会造成权利义务约定不清晰，对具体事项约定含糊或缺位的情形。

1.2.2 合同条款设置不合理，过度强调保护业主的利益拉美国家的公共工程承包合同往往缺乏对业主权力的限制和对承包商应有的保护。合同应以平等为基础，以合同顺利履行为目标，显失公平的合同条款对业主和承包商达成合同目的都会构成阻碍因素，不利于合同目标的实现。

例如，该地区公共工程合同中，关于不可抗力事件持续或累计发生可能引起的合同终止，只规定了业主可根据不可抗力条款终止合同的权利，却没有规定承包商也能拥有同样的权利提出终止合同。如果承包商在市场开发前期谈判过程中缺少对重点条款的把控和谈判力度，很容易在后期执行过程中发生合同纠纷。即使是近年来采用中国贷款的项目，业主也仍坚持采用拉美国家公共工程合同中惯用的合同范本和条款。

1.2.3 支付与罚款条件严苛拉美国家的公共工程合同中，业主一般在支付条款和罚款条款中设定严苛的规定，较大程度影响实际工程结算和可能发生的罚款。如业主在合同中的支付节点要求图纸或工程须令业主和监理完全满意后，才可进行支付。但是在项目实施过程中，业主和监理对“完全满意”有很大的解释空间，而且业主和监理出于各种原因经常会采取带意见通过（Aprobadocon observaciones）的审批意见，这会造成可能已完成工程，但验工计价款迟迟无法结算，给承包商的资金链带来巨大压力。

另外，拉美国家业主一般在主合同或合同其他组成文件中约定众多罚款情形，涉及关键人员更换、工期延误、劳工和环保要求等，这些条款较为严苛，对承包商执行合同压力。如拉美国家合同中经常约定承包商更换项目关键人员的罚款金额，不同国家和项目对此罚款金额不一，但总体而言承包商每更换一名关键人员所面临的罚款较高。

1.2.4 条款设定不合理，导致临时验收和最终验收困难拉美地区公共工程承包合同往往不采取国际通用的FIDIC条款，而是使用基于业主与承包商双方谈判达成的独特版本。与FIDIC不同，FIDIC合同可约定工程整体移交，也可分区段移交，但拉丁美洲一些国家的公共工程合同约定，完成项目临时验收的前提是将工程的缺陷全部消除，因此导致中国企业在拉美一些国家承建的多项工程临时验收和最终验收受阻。例如中国企业在厄瓜多尔承建的某水电站项目，虽已运行发电三年，但因消缺未全部完成而无法通过临时验收，且每日还在累计罚款。

1.2.5 争议解决方式多为项目所在国诉讼，未选择在第三国解决在拉美公共工程合同的争议解决方式中，约定诉讼途径的选择比例高于仲裁。在这些地区，业主以其自身强势的谈判地位或国家法律法规对公共工程合同的限定为由，拒绝将合同争议提至第三国仲裁机构解决，合同争议解决一般选在本国法院诉讼或本国的某一仲裁机构仲裁，存在地方保护主义的可能。再加之拉美国家的司法权和行政权独立的成熟度因国而异，行政机关干预司法机关审理案件的事情常有发生，由此导致司法诉讼和仲裁的公正性和独立性难以保证，这也造成承包商难以在合同争议产生后通过公平公正的救济渠道保护自身权益。

1.3 玻利维亚公共工程承包合同特征概述玻利维亚位于拉丁美洲大陆腹地，和巴西、巴拉圭、智利、秘鲁和阿根廷陆上接壤，国土面积约110万平方公里，居南美洲第五位。近年来玻利维亚对外颁布了《2016至2020年经济社会发展规划》，志在改变玻利维亚落后的基础设施建设，为此在未来五年玻利维亚政府将大力推进公共投资，投资总额达到485.74亿美元，其中55%为政府自筹资金，其余45%拟通过对外融资等途径筹措。因此，中资企业有此契机得以在该国承揽以基础设施建设为代表的项目，涉及交通、制造业、电力、能源矿产工业化等领域。

玻利维亚是典型的大陆法系国家，该国法律制度制定较完善，其法律体系由法典及其他附属法律构成。国家政治宪法的效力最高，其次是国会审议通过的国际条约，再次是国家部门法及自治条例、地方或原住民立法等，最后是行政机关发布的政令、条例及决议。政府监管体系也相对到位，中国企业在玻的项目一般被当地业主或政府定性为行政合同，玻利维亚法律规定此类合同应受玻利维亚国家审计署及其相应法律监管，本章对玻利维亚公共工程合同特点进行总结概括，为下一章节分析其公共合同条款的不完善特征做铺垫。

1.3.1 参考文本玻利维亚公共工程承包合同条款一般不采用国际适用广泛的FIDIC和NEC标准合同范本，中国企业在玻承揽的公共工程合同范本一般是业主根据玻国《商法典》、《民法典》、1178号《政府行政管理法》和第0181号《货物和服务管理系统基本规范》及行政管理条令而自行起草，对合同要素、要约与承诺、权利义务、对价等进行规定，保证当事人的缔约自由，但为使缔约当事人缔约意图免于落空而也具有法律规定的默示条款，因此玻利维合同具有典型的大陆法特征。合同条件较简短，对项目执行中所涉各方主体的权利义务约定非常不全面，对相关程序性规定约定不清晰，如项目临时移交流程，该流程的不完善约定可能会给业主、承包商在项目临时移交阶段带来争议，导致项目临时移交无法顺利进行。

1.3.2 合同性质和适用法律按照当地法律规定，玻利维亚公共工程合同通常被归为行政合同，尤其是在涉及公共利益的基础设施项目中，业主机构通常会要求外国承包商适用玻利维亚法律。近几年来中国承包商和玻利维亚政府机构签署的所有公共工程合同全部适用玻利维亚法律，所适用的较高位阶法律一般包括：

（1）第1178号法律《政府行政管理法》

（2）第0181号法律-《货物和服务管理系统基本规范》

（3）《国家预算法》

（4）与上述法律相关的条例条令。

在争议解决方面，业主为玻国政府或国有单位的项目合同中，只有在例外的情况下，合同才会约定采用仲裁方式解决争议。在制定法层面，玻利维亚2015年出台的《仲裁法》第5条明确将行政合同排除在仲裁管辖之外（第708号《调解与仲裁法》第5条Exclusiónexpresa：Los acuerdos comerciales y de integración entreEstados, suscritos por el Estado Plurinacional de Bolivia, los cuales seregirán por las disposiciones sobre conciliación y arbitraje que determinen laspartes, en el marco de éstos.）。

在实践中，玻利维亚公共工程的合同争议解决条款通常约定为在玻当地司法机构即法院进行诉讼，至于能否采用诸如ICC（国际商会仲裁院）或新加坡国际仲裁中心（SIAC）等国际仲裁机构及其仲裁规则对合同争议进行仲裁，还需要承包商在项目推进和合同谈判的具体实践中和业主进一步磋商和争取。

1.3.3  玻利维亚公证制度在玻利维亚公共工程合同的签署和执行过程中发挥着重要作用玻利维亚于2014年1月通过《多民族公证法》，强化了公证制度作为预防性司法制度的作用，赋予了公证文书与司法文书相同的法律效力（《多民族公证法》第90条第3款：Losefectos juridicos de las escrituras publicas resultants adquieren la calidad decosa juzgada, son de cumplimiento obligatorio y tienen fuerza coactive.）。

在项目投标和合同签署阶段，玻利维亚业主一般要求投标人和中标人提供在玻公证机构公证过的公司章程和合同签署授权。在项目执行阶段，业主、监理和承包商之间关于重大事项的正式公文往来，也由公证机构进行公证，凸显公证制度在民商事主体活动中的证明、沟通、监督等功能。另外，上述公证文件还需要由专门的领事馆公证员根据具体的领事法律和本法规定来进行领事认证，经过领事公证员出具的认证书与一般公证员出具的公证书具有同等法律效力（《多民族公证法》第31条：Losinstrumentos notariales autorizados tienen los mismos efectos jurídicos que losotorgados por los notarios de fe pública.）。

1.3.4 保险保函的类型和比例中国企业在玻利维亚承揽的工程一般金额较大，尤其是公共领域工程，以国家或国有公司为业主的工程中，通常要求承包商提交的保险保函种类有预付款保函、履约保函、附加履约保函（保函金额的计算方式是项目参考价的85%减去中标人的报价）、质量保函、工程一切险、企业民事责任险等。根据第0181号法律第20条规定，保函保险开立机构应为玻利维亚合法注册机构或设立相关合作运营方。玻利维亚履约保函为合同额的7%，预付款比例最高为20%，业主一般要求预付款保函和履约保函类型是见索即付保函。

1.3.5 预付款支付和下达开工令不相关玻利维亚公共工程合同的组成文件中，将本不应作为合同组成部分的招标文件包括在内，且招标文件位于较优先的顺序。业主的招标公告一般被认定为要约邀请，而承包商的投标文件才构成要约，定标意味着业主对投标人的要约予以承诺。因此，承包商的招标文件仅是要约邀请，如果承包商被业主接受的投标文件和招标文件内容产生冲突，则会因此而多出了发生争议的可能性。在玻利维亚公共工程项目的招标文件中，业主会规定业主不支付预付款不能作为承包商不开工的理由，即项目预付款还未到位的情况下业主已下发开工令，而招标文件是合同组成文件，因此玻利维亚公共合同的这一特征会使承包商陷于进退维谷的境地，给承包商带来垫资施工、工期浪费或触发合同违约的风险。

1.3.6 不可抗力条款设置相对合理不可抗力指的是在合同履约过程中无法避免、无法预测且无法克服的客观情况。不可抗力条款是一项免责条款。在玻利维亚公共工程合同中，对不可抗力事件范围、通知义务等相关约定设置相对合理和完善，基本能够保证在遇到自然或社会风险等不可抗力事件时，合同双方对不可抗力事件产生的风险的合理分担，对保障双方权益起到了一定作用。

但需强调的是，不可抗力发生后合同一方向相对方发出不可抗力的通知是有时限要求（Time-bar）的，在此过程中应注意的是发生后不可抗力事件后的举证期限是否也包括在了不可抗力的通知期限内，这一点也是玻利维亚合同中经常约定、但不容易引起注意的特征。