最近的一项裁决凸显出有意或已经参与针对雇主的仲裁程序的承包商如何根据其适用的仲裁规则使用临时救济，以阻止昂贵的“见索即付”银行保函索赔。

因为承包商经常会面临开发商提起的“见索即付”银行保函索赔, 因此国际商会仲裁庭这次作出的一项由纽约一家法院执行的裁决特别具有重要意义。该裁决的重要性还体现于它另辟蹊径，以避免在法院（尤其是在普通法管辖下）阻止此类保函索赔所面临的困难，以及此类诉讼败诉给承包商造成的经济后果。

案例

通用电气（以下简称“GE”）及其合作伙伴Mytilineos根据《国际商会仲裁规则》申请并获得了临时措施，成功阻止了总额为1700万美元的银行履约保函索赔。

该案的争议是由阿尔及利亚的一个项目引起，该项目中，GE和Mytilineos作为阿尔及利亚电力产业协会（以下简称“SAPE”）的承包商，在阿尔及利亚哈西鲁迈勒承建一座天然气和燃料发电厂。承包商GE和Mytilineos根据施工合同条款以SAPE为受益人获得了银行开具的保函。

自2015年以来，该发电厂的施工一直存在延误。双方因此产生争议。国际商会仲裁程序于2020年5月启动，GE和Mytilineos在该程序中寻求收回项目产生的额外成本和费用。

2022年3月24日，SAPE威胁称，如果承包商不同意签署和解条款并终止国际商会仲裁，SAPE将提出银行保函索赔。2022年4月4日，SAPE提出银行保函索赔。

面对这一索赔以及开证行一旦付款将会造成的经济后果，承包商不得不试图阻止该索赔。相信许多国际承包商都熟知试图阻止银行保函索赔的情形和困难，尤其是在保函条款为“见索即付”的情况下。

阻止向法院提起索赔

国际承包商和开发商都熟知“见索即付”银行保函的特点。本质上，它是一种担保，规定开证行有首要义务在保函受益人首次要求赔付时即向保函受益人付款。该付款义务不受基础合同下产生的争议的影响。

许多国际承包商熟知试图阻止银行保函索赔的情形和困难，尤其是在保函条款为“见索即付”的情况下。例如，普通法法院历来一贯不愿意干预受益人对见索即付保函的索赔。对此，一般只存在两种公认的例外情形：欺诈或不合情理。

对于欺诈，承包商通常需要证明，索赔方（即雇主）是在下列任一情况下提出保函赔付要求：明知其索赔无效；不认为其索赔有效；或对于其索赔是否有效采取漠视态度。

另一方面，不合情理是指以下因素：不公平、应受斥责的行为或缺乏诚意的行为，以至于法院阻止雇主的保函赔付要求。对于承包商试图证明保函赔付的要求的“不合情理”，新加坡和澳大利亚的法院都制定了不同的标准，而英国对此类例外情形的证明要求却很少。举例而言，新加坡高等法院最近提供了一些示例，说明何时法院可以签发禁令，以不合情理为由限制履约保函索赔：

  • 要求过多的赔付金额；

  • 索赔基于合同违约，但该合同违约应由该索赔的受益人自行负责；

  • 被“不洁之手”玷污的索赔，例如，被夸大的损失估计所支撑或基于不完全披露；

  • 出于别有用心的目的提出索赔；以及

  • 提出履约保函索赔的立场与受益人在该索赔提出之前的立场不一致。

因此，承包商可以援引“不合情理的例外情形”以阻止对见索即付银行保函的索赔的情况是有限的。更为复杂的是，新加坡上诉法院表示，双方可通过合同同意不合情理的不适用。这可能会使承包商更难限制潜在的保函索赔（具体视双方的相对谈判能力而定）。

因此，承包商在阻止见索即付履约保函的索赔方面，面临着巨大的挑战。

根据《国际商会仲裁规则》申请临时措施

GE和Mytilineos没有寻求法院干预，而是另辟蹊径寻求救济。他们根据《国际商会仲裁规则》第28条向国际商会仲裁庭申请临时措施，以限制SAPE提出的保函索赔。第28条规定，一旦仲裁事项提交仲裁庭，仲裁庭可以“下令采取【仲裁庭】认为适当的任何临时或保全措施”。

在此案例中，仲裁庭应允了承包商的要求，并发了一项命令，命令SAPE撤回其提出的执行银行保函的请求。为此，仲裁庭具体提到了第28条其具有的管辖权，并提及在多部国家民事诉讼法律和其他仲裁规则中普遍承认仲裁庭具有签发临时措施命令的管辖权。仲裁庭命令SAPE撤回其索赔请求，其决定基于以下两个方面：

  • 在仲裁程序期间维持现状至关重要，仲裁庭可以下令采取措施，以避免争议恶化；

  • SAPE试图迫使GE和Mytilineos退出仲裁，这违反了仲裁法规定的忠实义务。

虽然SAPE的行为可能符合（例如）新加坡法律下的“不合情理”标准，但显而易见，仲裁庭没有局限于有关欺诈、不合情理和滥用程序的国内法律原则。第28条规定，仲裁庭有权考虑所有情况，以确定在这些情况下何为适当。这里包括在实体争议最终解决之前维持仲裁现状的原则。

本案的结果表明，相比于承包商在法院辩称，法院基于欺诈和不合情理而干预是合理的常规例外情形，，承包商或许更容易在仲裁中阻止对见索即付银行保函的索赔。承包商是否能够成功阻止此类索赔，将取决于基础合同中约定的仲裁条款和仲裁规则。

在GE和Mytilineos此案中，实体仲裁已经启动了而仲裁庭也组成了。如遇更迫切的需求且仲裁庭尚未组成，则可以根据《国际商会仲裁规则》第29条的规定任命紧急仲裁员，以此为承包商提供获得紧急临时措施的可能性。

尽管在本案中国际商会仲裁庭没有从不合情理的角度进行分析，但他们将SAPE采取的行为视为“滥用”和“严重”，这显然属于某些普通法管辖区界所定的“不合情理行为”范畴。该案可以为试图阻止履约保函索赔的承包商们开创一个有利的先例。