国际工贸型企业合同风险泛谈之2——损害赔偿与责任限额的审核要求

合同中常见的损害赔偿包括误期损害赔偿及性能损害赔偿，而责任限额则与此两项有较为密切的联系。

1、误期损害赔偿的审核要求

误期损害赔偿是在承包商交付误期的违约情形下，通常约定每天或者每周需支付基准数额一定比例的违约金（基准数额通常为合同总价款或违约部分合同价款），并约定最高数额。审核要求包括：

1.审核工期延长和赔偿款的计算方法是否合理

（1）需明确工期延长计算方法是否合理。明确因为业主、不可抗力等原因造成工期延长则无需支付违约金，以及具体计算误期天数的方法是否合理。审查合同中哪些事项只补偿工期不补偿费用，如审批延误等，以便于工期索赔管理。

（2）需明确项目（或基础单元）工期的完工标志，且尽量以我司独立完成某项工作为标志，避免出现我司完工标志达成受上下游关联方进度、第三方工作进度限制的情况出现，造成我司工期不可控。以业主批准或颁发某类文件为标志的，争取对业主批准或颁发设定一定的时间限制条件。

（3）需明确计算损害赔偿的基础单元，损害赔偿的计算基础尽量为违约部分的合同价款，而非合同总金额。如项目存在多个变电站的，可以每一个站为基础单元，为未完工变电站的合同价款。单机项目存在多批次（类型）设备的，可以每一批次为基础单元，为未完工批次的合同价款。

2.审核误期损害赔偿率是否合理，是否规定了累计最高限额。

总包项目中，小于等于0.02%/天，或小于等于0.1%/周，最高不超过5%，较为合理。单机项目根据项目难易程度、利润率等因素可适当放宽，但最高限额也不应高于10%。

3.要求明确误期损害赔偿费应是承包商为此类违约应付的唯一损害赔偿费，不承担其他连带责任。

2、性能损害赔偿的审核要求

性能损害赔偿，主要是针对设备性能指标不达标而设置的损害赔偿，在审核要求上与拖期赔偿一致，主要包括：

1.审核对性能指标的确定和赔偿款的计算方法是否合理，审核业主对性能指标超标的拒收权是否有规定及是否合理。

此类性能指标常见的如变压器损耗指标、不同国别对GIS的特殊性能指标等，此项内容的审核极易触发红线条款中关于重大风险的控制要求。关于“合理”，可以理解为：如果此项风险经过评估，根据合同条款的要求，完全暴露的概率较大，项目整体利润可能低于红线条款要求，则视为不合理。此项审核需要组织由公司领导层参加的评审会议。

2.审核赔偿款的费率是否合理，是否过高，是否重复计算；是否规定了累计最高限额。

3.审核是否明确了性能测试中（包括FAT阶段、现场验收阶段等）业主和EPC承包商对于修正、更正的程序、费用承担的处理约定，以及该约定是否合理。

3、最高责任限额

Limitation of Liability

最高责任限额与总计最高赔偿金额不同，它除了包括违约赔偿金之外,还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任，所以，最高责任限额要大于总计最高赔偿金额。通常, 承包商的最高责任限额在特殊条款中进行约定，如果没有约定的则不应超出合同价款的 100%。此项的审核要点包括：

1.审核赔偿款中是否规定了总计最高责任限额。现实中，以不超过总合同额的30%为宜。

2.审核合同中约定的误期赔偿款限额与性能指标赔偿款限额的总和是否低于最高责任限额。

3.审核合同中约定的其他赔偿费限额总和与缺陷责任期内的责任限额以及承包商在合同项下的任何其他违约责任的赔偿限额是否低于总计最高责任限额。