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制裁委员会第137号决定

第610号制裁案件

国际复兴开发银行（IBRD）信贷（编号5587-KE）

肯尼亚

发布日期：2022年6月29日

【裁判要旨】

1.尽管聘请中介并支付佣金涉及的最大合规风险是腐败风险，但并不意味着必然存在腐败问题。佣金可以是为了获取物有所值的服务等正当理由而支付。企业在开展经营活动中不能谈“佣”色变，而是应当以采取措施有效管控或隔离风险为导向，遵循实质大于形式的原则做好风险管理工作。实践中，世界银行调查并认定的佣金合规问题反而更多是因为未披露佣金导致的欺诈风险。

2.聘请咨询顾问协助投标具有一定合理性，甚至有时主要投标工作可能委托给第三方咨询顾问，比如疫情期间外国企业无法赶到项目所在国开展工作。但是，聘请咨询顾问参与投标，除了防范腐败风险和自身未如实披露咨询顾问的欺诈风险外，也要防范咨询顾问代表企业所实施的“间接欺诈行为”，不能放任而听之任之。

3.本案中被指控公司在聘用咨询顾问前开展了背景调查和风险评估，而且特别提示了咨询顾问的“间接欺诈”风险。说明该公司已经具备一定程度的合规意识和合规风险内控措施。但是，该公司后续对咨询顾问的履约合规管理缺失，导致制裁程序中很多主张和抗辩无法成立，甚至产生不利的相反作用。因此，企业商业伙伴合规管理一定要覆盖全流程，并保存过程记录，才能建立有效的合规风险“防火墙”。简单试图将责任推卸给商业伙伴反倒适得其反。

4.根据世界银行集团的制裁程序规定，制裁委员会的审理是对整个案件的重新审理（de novo review），并不受资格暂停与除名主管制裁建议的限制，不存在所谓“上诉不加刑”原则。本案中制裁委员会最终增加了对被指控公司的制裁期限。但是，与SDO最初建议的制裁期限相比，被指控公司提交解释函后大幅降低了制裁期限。因此，在调查和审理阶段及时有效回应世界银行集团问询，依据规则提出合理抗辩是妥善处理世界银行集团制裁的基本原则。

【案情摘要】

本案涉及肯尼亚电力现代化项目。该项目旨在增加电力可获取性，改善电力服务可靠性，并加强肯尼亚电力和照明公司的财务状况。2015年6月29日，借款人与世界银行集团所属国际开发协会（IDA）签署融资协议，提供大约2.5亿美元资金支持该项目。2015年11月23日，IDA作为一个专项基金的实施机构，与借款人签署赠款协议，为该项目再提供750万美元。2017年3月2日，项目实施机构发布本项目下一部分工程的招标文件，招标共分为6个标段。被指控公司（Lukenya Greens Limited）与其他公司组成联营体参与了所有6个标段的投标，并最终获得其中2个标段。

世行廉政局（INT）指控被指控公司和被指控个人（Mr. Martin Kuria Kibaara，连同被指控公司合称为“被指控方”）未能披露至少四个标段中向咨询顾问支付的佣金，还指控被指控公司在最少四个标段中提交了虚假的财务文件、在最少五个标段中提交了虚假的过往经验。INT主张上述行为均构成可制裁的欺诈行为。世界银行资格暂停及除名主管（SDO）最初决定对被指控方实施5年零8个月的附解除条件的取消资格制裁。被指控方共同提交了解释函，对SDO初步认定的责任和制裁措施提出抗辩。基于解释函的内容，SDO最终决定将被指控公司的制裁期限减少到2年零8个月，将被指控个人的制裁期限减少到1年零2个月。被指控方对SDO的制裁建议提出异议，案件提交至制裁委员会进行审理。

【争议焦点】

可制裁行为认定

本案所涉及的融资协议和赠款协议约定适用2014版《采购指南》，招标文件规定适用2011版《采购指南》，但两者所采用的欺诈行为定义是一致的。INT对被指控方共提出了三项欺诈指控。一是被指控方故意或轻率地进行不实陈述，未能披露支付给咨询顾问的佣金。二是被指控公司故意提交虚假的财务报表。三是被指控公司故意提交虚假文件，声称具有曾为三个不同实体交付项目的相关业务经验。

被指控方承认了INT所指控的行为事实，但主张自身既不是故意，也不是轻率地作出所指控的不实陈述。被指控方主张公司是依靠咨询顾问提交投标文件，咨询顾问故意遗漏了自己的佣金信息，并且在被指控公司不知情和未表示同意的情况下，出于自身财务利益考虑提交了这些文件，被指控公司的前雇员违反上级指令和公司政策，未能履行核实义务，导致被指控公司提供给咨询顾问的文件与最终投标文件不一致。被指控公司认为被指控个人不可能逐个审阅并签署6000多页的投标文件，被指控公司将公司的日期章交给咨询顾问仅仅是为了方便咨询顾问为投标文件盖章。

制裁措施认定

INT认为，重复的欺诈行为构成加重处罚情节。此外，被指控方提供文件并回复了后续请求，尽管他们的回复中存在相互矛盾的证据，但也算给予了有限的配合，可以考虑减轻处罚。INT也指出被指控公司表示愿意实施合规计划。INT认为可以考虑基于被指控方针对咨询顾问和前雇员采取的纠正措施、自我限制投标、实施内部合规政策、时间流逝等原因减轻处罚。

被指控方主张，重复的欺诈行为这一加重情节并不适用，因为所有指控的不实陈述均属于同一行为过程（single course of action）中形成的。考虑到被指控个人自己向INT报告了被指控公司与咨询顾问的关系，管理层的参与也不应当适用。被指控方提出了次要角色、停止违规行为、内部纪律处分、内部调查、有效的合规计划、自我限制投标、承认并接受责任等减轻处罚情节。

【制裁委员会分析及结论】

未披露佣金欺诈行为的认定

1.作为或不作为，包括不实陈述

各方对被指控公司聘请咨询顾问协助投标并无异议。记录显示被指控个人签署了2、4、5、6四个标段的投标函，其中表明未支付任何佣金。文件证据也证明被指控个人代表被指控公司与咨询顾问签署了咨询服务协议，其中约定咨询顾问负责协助投标以获取固定费用和成功费，咨询顾问事实上也已经收到了被指控公司支付的部分服务费用。因此，制裁委员会认为被指控方更有可能在投标函中作出了关于佣金的不实陈述。

2.故意或轻率地误导或企图误导其他方

制裁程序认可制裁委员会从间接证据推断被指控方对不实陈述是否知情的自由裁量权，任何证据均可作为制裁委员会得出这一结论的基础。本案证据支持被指控方故意进行不实陈述的结论。被指控个人签署咨询服务协议两个月后，被指控公司向咨询顾问支付了“投标文件编制和提交定金”。又过了两个月，联营体提交了投标文件，并在四个标段均遗漏了上述佣金安排。时间上的紧密联系能够说明被指控公司的员工，包括被指控个人更有可能是故意作出这一不实陈述。此外，有一份文件显示被指控公司在签署咨询服务协议前，对聘请咨询顾问的风险评估为“中风险”，并特别指出咨询顾问可能代表被指控公司作出不实陈述。但是，被指控公司在给INT的答复中却说明“由于时间紧迫，我们的员工没有审阅最终的文件”。被指控公司也承认在投标过程中存在疏忽，被指控个人对自身未能监督和详细审阅文件表示遗憾。因此，制裁委员会认为被指控方至少属于轻率地作出关于佣金安排的不实陈述。

3.为了获取财务或其他利益，或避免承担某一义务

在过往的案例中，如果证据显示不实陈述是为了响应某一项招标要求，制裁委员会即可有充分的证据认定被指控方是为了获取财务或其他利益，或避免承担某项义务，而不论该招标要求实际的重要性和影响，或投标人主观认为的重要性和影响。本案中招标文件要求披露佣金安排，而被指控方的不实陈述正是为了直接回应这一招标要求。因此，制裁委认定被指控方是为了获取财务或其他利益，或避免承担某项义务。

提供虚假财务报表欺诈行为的认定

1.作为或不作为，包括不实陈述

招标文件要求投标人提交经审计的财务报表以说明其财务状况。被指控公司承认其在1、4、5、6四个标段提交的财务报表是虚假的，被指控公司从未聘请财务报表上所声称的审计单位进行审计，审计单位也反馈被指控公司不在其客户名单上。因此，制裁委员会认定联营体提交的财务报表更有可能是虚假的，构成不实陈述。

2.故意或轻率地误导或企图误导其他方

咨询服务协议约定咨询顾问在收到被指控公司授权代表签署的相应文件后，负责汇总并向发包机构提交最终投标文件。被指控公司的公司秘书和其他两位董事在虚假财务报表签字，假设被指控个人无法审阅并小签所有投标文件，起码被指控公司的其他三位员工签署了财务文件。被指控企业也没有提供他们所声称本来交给咨询顾问的所谓真实的财务文件，并无法就不能提供真实财务报表给出合理的解释。因此，制裁委员会认为被指控企业的员工故意提交虚假财务报表，作出不实陈述。

3.为了获取财务或其他利益，或避免承担某一义务

被指控公司提交虚假财务报表是为了响应投标文件要求，以证明他们的财务能力和资格。被指控公司声称咨询顾问出于自身财务利益考虑提交了虚假财务报表。制裁委员会未支持这种抗辩理由。即使假设咨询顾问有财务利益，并不影响提交虚假财务报表是为了使联营体有资格获得合同。因此，制裁委员会认定被指控公司的员工作出不实陈述更有可能是为了获得某种利益。

提交虚假过往经验欺诈行为的认定

1.作为或不作为，包括不实陈述

招标文件规定了过往经验要求，投标人需要提交文件证明其满足这些要求。为了符合这些要求，联营体的投标文件中包含了被指控公司提交的为三个不同实体完成的项目经验，并提供了相应完工证书。但是，被指控公司承认提交给1、2、4、5、6标段的部分完工证书是虚假的，被指控公司并未与这些声称的实体有过任何交易。这三个实体也均否认了这些所谓过往经验和文件的真实性。因此，制裁委员会认定被指控公司更有可能提交了虚假过往经验文件，构成不实陈述。

2.故意或轻率地误导或企图误导其他方

在过往的案例中，如果与被指控方自身过往经验有关的不实陈述太重要而不可能是简单出错或缺乏监督所造成的，制裁委员会倾向于认定被指控方故意违规。在本案中，被指控公司所声称的过往经验包含重大不实陈述，且用若干伪造的文件予以证明。制裁委员会认为这种不实陈述需要一定程度的事先编排，被指控公司的员工不可能对此不知情。被指控公司主张提交给咨询顾问的文件是真实的。假设这些声称的真实文件能够满足经验要求，被指控公司的员工未能适当审查也算是轻率的一种表现。被指控公司对咨询顾问的风险评估为“中风险”，且特别指出了咨询顾问的不实陈述风险。尽管如此，被指控公司的员工仍然没有审阅最终的投标文件。因此，被指控公司的员工至少是轻率地提交虚假过往经验文件，作出不实陈述。

3.为了获取财务或其他利益，或避免承担某一义务

在过往的案例中，制裁委员会认定被指控方提交虚假或误导性文件以证明过往经验，更有可能是为了展示其完成必要任务的能力，因此有资格获得合同。本案中被指控公司提交虚假完工证书是为了响应招标文件要求，以证明投标人的资格。被指控公司提出咨询顾问出于自身财务利益提交虚假文件。制裁委员会未支持此种抗辩，认为这并不影响提交虚假过往经验文件是为了使联营体获得合同。因此，制裁委员会认定被指控公司的员工更有可能是为了获得某种利益才作出不实陈述。

制裁措施认定

1.责任归属的认定

制裁委员会往往基于雇主责任（respondeat superior）原则认定雇主对员工的违规行为承担责任，尤其是员工在其履职过程中或职责范围内行事，且或多或少存在服务雇主的动机。本案中，被指控公司主张咨询顾问是不受其控制的独立承包商（independent contractor，有别于自身员工的概念）身份，前雇员是违反上级指令和公司政策、未能监督咨询顾问活动的“流氓员工（rogue employee）”。证据显示前雇员和被指控个人均是在职责范围内，且也是为了被指控公司的利益从事违规行为，并无证据显示这些员工有任何其他动机。要提出“流氓员工”抗辩，被指控方需要证明其实施了有效的合规计划。本案中被指控公司前雇员的上级签署了一份宣誓书，声称曾反复提醒前雇员监督投标过程。但是，没有当时的有效证据说明确实采取了适当的控制和监督。制裁委员会认为被指控公司在违规行为发生时存在内控手段，但是无法证明这些内控手段以有效的方式执行。

2.可制裁行为的数量

本案中被指控公司未能披露咨询顾问、提交了关于财务报表和过往经验的欺诈性文件，但均与一组相互关联的投标有关。因此，制裁委员会认定这些违规行为相互紧密关联，可以作为加重处罚情节，而不是作为多个单独的可制裁行为实施累加制裁。

3.加重处罚情节

（1）违规行为的严重性

重复的违规行为模式：INT主张，被指控公司在四至五个标段为响应不同招标要求作出虚假陈述，应当加重处罚。被指控公司则认为所有虚假文件是在同一天、同一时间提交，且与同一项目有关，且不同投标文件包含相似的虚假文件。制裁委员会认为被指控公司的不实陈述是为了响应三个不同的招标要求，足以适用加重处罚。

管理人员在违规行为中的角色：INT主张，被指控个人是被指控公司的高级别员工，参与了关于佣金安排的不实陈述，应当加重处罚。被指控公司则认为被指控个人没有参与被指控的佣金相关的欺诈行为，被指控个人作为董事总经理仅仅是扮演了外围角色。考虑到前面提到的被指控个人在关于佣金安排和财务报表的不实陈述中所发挥的实际作用，有充分的理由对被指控公司加重处罚。

4.减轻处罚情节

（1）被指控方在违规行为中的次要角色

本案中被指控方主张被指控个人仅仅扮演外围角色，咨询顾问在被指控方不知情且未指示的情况下超授权行事，前雇员在公司内部职位较低。但是，制裁委员会支持了INT的观点，认为被指控个人作为高级管理人员，具有决策权，在参与违规行为过程中不属于次要或外围角色。

（2）自愿补救措施

本案中被指控公司终止了与咨询顾问的咨询服务协议、停止了部分付款，终止了与前雇员的雇佣合同，并实施了内部改进措施，包括评估公司治理情况、实施诚信合规计划和财务内控政策。证据显示被指控公司就加强和实施诚信合规计划寻求了外部指导。但是，INT认为与本案违规行为相关的关键领域没有进一步处理且缺乏细节。制裁委员会认为这些措施似乎满足了《世界银行诚信合规指南》的有关要求，但是并不清楚是否能够处理本案所涉及的违规行为类型，是否能够有效实施这些政策。尽管如此，制裁委员会认为给予一定程度的减轻处罚是合理的。

（3）配合调查

制裁委员会认识到被指控方对调查的配合，但是考虑到被指控公司始终未能提供其所声称交给咨询顾问的真实财务报表，因此就协助或持续配合调查方面来说，仅可考虑部分减轻处罚考虑。制裁委员会认定被指控公司开展了内部调查，基于内部调查采取了相应补救措施，因此基于这一点减轻处罚是合理的。被指控方在INT调查期间自愿披露了与咨询顾问之间的安排，承认投标过程中存在的疏忽，但是将责任推卸给前雇员和咨询顾问，不能算是完全接受责任，就承认或接受责任这一点来说，仅能考虑有限的减轻处罚。证据显示被指控公司在本案调查和审理期间自我限制投标世界银行融资项目，制裁委员会基于此考虑了减轻处罚。

5.其他处罚情节

制裁委员会认定发出本案制裁决定距离联营体提交投标文件已经过去5年时间，世界银行意识到违规行为距提交投标文件已经超过4年时间，可以基于时间流逝的理由减轻处罚。被指控方基于其在调查过程中自愿披露佣金安排，在配合调查的理由之外提出单独的减轻处罚请求，但是制裁委员会认为该情节在配合调查的情节之下已经考虑，不能再单独考虑。被指控方还以项目顺利完工为由，强调其具备交付项目的能力，请求减轻处罚。制裁委员会认为，尽管因违规行为造成延误或履约问题是一项加重处罚情节，但是完成合同项下的既有义务并不能作为减轻处罚情节。

【制裁决定】

考虑到全部证据和上述所有制裁因素，制裁委员会决定对被指控公司及其直接或间接控制的任何关联企业，实施3年期的附解除条件的取消资格制裁，对被指控个人及其直接或间接控制的任何关联企业，实施1年零6个月的附解除条件的取消资格制裁。