前 言

随着国有工程企业规模和市场的扩大，分包服务的采购金额越来越大。很多工程企业因采购金额大、涉及面广、合规管理等诸多原因，要求一些非依法必须招标项目亦需采用公开招标的方式进行采购。

如何平衡工程工期紧张与企业内部采购管理程序的要求，要求工程企业必须建立良好的采购管理机制，形成高效、高质且规范化的采购体系，以应对日益激烈的市场竞争。

一、工期与分包招标

——工程企业面临的两难问题

某大型国有企业蓝天公司投标某市污水处理厂施工总承包工程。接到中标通知书后，蓝天公司按照控股股东集团公司的要求，随时开展桩基等分包单位及主体设备招标工作。

工程（EPC）总承包合同签订后，业主因未见施工队伍进场施工而约谈蓝天公司。蓝天公司称第一次分包单位公开招标工作因种种原因招标失败，正在按照公司内部制度要求进行第二次公开招标，中标的分包单位尚未选定。因蓝天公司履行采购程序后基本无法满足项目的工期要求，业主欲与蓝天公司终止总承包合同。后蓝天公司加快采购程序，并加强人力、物力的投入方保证污水处理厂项目按期完成。污水处理厂项目完工后，蓝天公司的上级单位在年度巡视审查中发现污水处理厂项目分包采购程序不规范，蓝天公司被点名批评并要求限期整改采购流程。

蓝天公司为此向律师咨询。律师认为，虽然根据《招标投标法实施条例》等国家相关法律规定，蓝天公司的分包无需采用公开招标方式；但是，蓝天公司的分包采购不符合其规章制度中要求的“公开招标”程序，构成“违规经营”，根据《公职人员政务处理法》、《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》的规定，相关人员存在被追责承担政务处分或其他处分的风险。

二、工程企业分包采购的解决路径

《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第三条（三）项规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

从上述规定可以看出，考虑到工程建设的工期和企业的经营效率，国家相关部门并未要求总承包工程的向下分包需通过招标方式进行。如果要求总承包单位中标后对工程分包一律必须履行招标程序，不符合立法精神和国家“放管服”改革要求，一定程度上也涉嫌干涉承包人的经营自主权，对工程工期、成本、管理、效率等造成实质性的影响。

目前的法律法规仅要求法定招标项目中以暂估价形式包括在工程总承包范围内且达到法定规模标准的部分必须进行招标；对于暂估价以外的部分分包工作，工程总承包单位可以直接发包。上述案例中，根据相关法律法规的要求，蓝天公司本可以无需经过公开招标程序进行分包，但蓝天公司却陷入了因需遵守公司内部的采购程序而无法满足项目工期进度要求的困境，稍不慎就容易违反公公司的内部制度规定，构成采购违规问题。此外，我们认为，工程企业在总承包工程投标之前就应当对拟分包的项目进行合理规划，做好成本管控。如果在未知分包价格的情况下贸然进行总承包工程的投标报价，可能造成经营重大亏损。

那么对于采购管控合规性要求较高的国有企业，如何开展分包采购，才能既保障分包采购的依法合规，同时又满足工程建设的工期要求？

工程总承包企业在投标具体项目前，可综合考虑自身的技术能力和价格优势，如决定进行投标的，可提前办理总承包工程向下分包的预采购事宜。以上述污水处理厂项目为例，蓝天公司在投标污水处理厂项目前应先测算主体设备等向下分包的工程内容，并在投标污水处理厂总承包工程之前开展分包项目的预采购，以确定分包单位和分包价格，从而合理测算总承包工程投标总价。

但需注意的是，蓝天公司须在采购公告中明确以下内容：1.本项目为污水处理厂总承包工程向下分包的预采购项目，因污水项目尚未完成招标采购流程，即目前无法确定是否由蓝天公司中标。2.本项目的采购以蓝天公司中标污水处理厂总承包工程为生效条件，如蓝天公司未中标的，则分包协议不生效，已经发生的交易成本如何分担。3.潜在分包人对上述事宜应予以明确并在投标时予以考量，承诺承担相应的风险。

《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”可以理解为，蓝天公司在本次采购中设定了特别的生效条件，以中标污水处理厂总承包工程的条件是否成就来决定后续分包合同效力的发生或消灭。如蓝天公司未中标污水项目，蓝天公司已签订的分包合同未生效，亦不会因此导致对分包人承担违约责任。如蓝天公司中标了污水项目，则蓝天公司亦可快速推进污水处理厂项目的总承包工程。

三、采购合规管理措施

2022年1月18日，国资委办公厅发布《关于开展中央企业“合规管理强化年”工作的通知》（国资厅发法规[2022]1号），提出了中央企业2022年合规强化工作的总体思路、重点任务、进度安排和工作要求。同时，根据最高人民检察院、司法部等九部门共同颁发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，我国已探索在刑事领域建立“合规不起诉”制度。可以合理预见，随着企业违规经营制度的进一步推进，在企业已建立合规体系并遵照执行的前提下，不仅可以免予承担刑事责任，同理也可以消除政务处分的风险。

我们曾参与国有大型工程企业的投标和采购服务，处理了大量招投标过程中出现的疑难复杂问题，也协助工程企业创新分包采购管理方式，建立了采购合规管理体系。国有工程企业公司可根据实际的采购需求采用不同的采购方式和采购组织形式，以达到采购高效、高质且合法合规的目的，其中典型的集中规模采购、框架协议采购、“短名单”管理等得以较为广泛的应用。

1.集中采购发挥规模采购优势

在集中采购模式下，集团公司作为工程企业负责集中采购工作的管理和监督，将立项在各下属公司名下的一定时期、一定范围内的同类型的工程、服务、物资需求项目（如同一段时期实施工程所需的起重设备、油漆、脚手架劳务外包等）进行整合归并后收归集团进行统一招标，最后由下属公司与中标人签订项目合同，主要模式有统谈统签、统谈分签等。

集中采购有利于形成采购规模效应，形成集中采购价格优势，更合理地降低企业采购成本。

2.参照公开招标建立核心分包商库

工程企业可以参照公开招标方式（一般采用入围方式或资格审查方式）建立供应商备选库（有的也称为名录库单等），中选入库作为供应商参与公司相应类别项目采购活动的前提条件。评选入围时，工程企业应对供应商的生产、人员、原料、机械设备等综合情况进行考察，确保供应商的履约能力，其履约能力作为入选合格供应商库的重要依据。如集团公司以及各分子公司需要具体项目采购时，在休息供应商库内再次遴选（通常仅考虑价格竞争因素）确定签约供应商，与其签订采购合同。

供应商库模式一方面具有提高采购效率、降低采购成本、保障市场竞争性等优点；另一方面，有利于培养稳定的核心供应商群体，实现供应商的优胜劣汰，能有效对供应商进行监督和管理，更好地控制分包合同履约过程中的风险，保证分包工程的质量和工期，从而为工程企业控制总包业务经营的风险奠定坚实基础。

3.框架协议采购

集团公司可以对下属公司未来一段时间内的服务或物资等项目进行汇总归类，统一商务和技术标准，通过一次采购确定未来一段时间内的供应商，并与其签订框架协议的采购方式。在框架协议签订后，招标人根据实际情况不定期、不定量、分批次要求进行供货，在需要具体服务或物资时，向供应商发出订单要求按规定的期限和内容进行供货，根据框架协议约定的价格、权利义务等重要事项履行各自的权利义务。

框架协议采购适用于需要频繁、重复组织采购同类工程、货物或服务的。如工程企业在开展工程建设时必备的电缆、管道等相对通用性高，适用范围广的设备物资。相对于“一项一评审、一项一合同、一项一结算”的传统采购模式，框架采购有利于统一采购标准、提高采购效率、节约采购成本，且能提高工程企业的市场地位，容易获得性价比较高的服务。