海外项目投标欺诈风险与防范——以多边开发银行采购规则为例

抓紧制定一组合规管理清单，推动合规要求深度融入企业经营管理。

近年来国际多边开发银行【指世界银行集团（World Bank Group）、非洲开发银行（AfDB）、亚洲开发银行（ADB）、欧洲复兴开发银行（EBRD）、美洲开发银行（IDB）和欧洲投资银行（EIB），以下简称“多边银行”】出资项目的采购中，投标合规性审查日益成为资格审查阶段的关键内容，并决定着投标的有效性。若企业在投标中有不当行为，不但会丧失中标的机会，还可能受到银行的制裁，包括被取消在一定时期内的投标资格。

在多边银行“可制裁行为”中，欺诈行为发生的频次最高，根据世界银行（以下简称“世行”）2017-2021年的数据，世行廉政局开展调查的违规案件中平均78%的案件源自欺诈，众多中资企业被制裁也几乎都是因欺诈行为所致。投标欺诈作为中资企业海外经营面临的主要合规风险，严重削弱了企业竞争力，如何有效防范欺诈风险这个课题亟待破解。本文旨在通过例举多边银行工程采购中企业存在的典型欺诈行为，分析产生的原因，并提出风险防范的思路和建议。

多边银行合规要求和制裁规则

一、多边银行合规要求

根据多边银行采购规则，包括投标人在内的相关方在参与投标时要遵守最高道德标准。例如，世行采购指南（《国际复兴开发银行和国际开发署信贷采购指南》，包含《货物、工程和非咨询服务》和《选择和雇佣咨询顾问》两个文件）和标准采购文件（包括《工程采购》《工程采购资格预审》《小型工程采购》《货物采购》和《咨询顾问采购》等文件）中均有关于反欺诈和反腐败的规定，投标人在参与投标时必须遵守相关规定。如果投标人的雇员、代理、分包商、服务商、供应商及其员工在投标中出现腐败、欺诈、共谋、胁迫或妨碍等不当行为，将被施加制裁，包括被禁止参与银行出资项目的投标。此外，采购规则还要求投标人遵守审计条款，即银行保留在投标阶段和合同执行阶段对投标人的审计权，审计范围包括投标人（承包商）、分包商、供应商、代理、职员、咨询顾问和服务商的账户和与投标、合同执行相关的文件。银行通常会利用审计条款对涉嫌欺诈和腐败的线索进行调查。

二、多边银行制裁规则

2010年，AfDB、ADB、EBRD、IDB和世界银行集团签署《共同实施制裁决议的协议》（以下简称“共同制裁协议”），形成了多边开发银行联合制裁机制。各多边银行统一了对包括腐败、欺诈、共谋和胁迫等“可制裁行为”（世行还将“妨碍”作为“可制裁行为”）的定义，其中欺诈行为是指通过任何作为或疏忽，包括虚假陈述，故意或肆意误导或试图误导一方，从而获得经济或其他利益，或避免承担某种责任。根据这一定义，欺诈行为有3个构成要素。

1.行为人进行了不实陈述，这种不实陈述包括主动提供虚假信息，也包括未披露行为人应当披露的信息。

2.行为人在主观层面上包括故意或肆意两种主观心态。

3.行为人的目的是获取利益或避免承担某种责任。例如，投标人为了中标而在投标文件中作出虚假陈述。

此外，多边银行对案件的调查均遵守共同的调查原则和指南，并对包括投标欺诈的“可制裁行为”进行制裁，典型制裁类型包括：谴责信、取消资格、取消资格并附解除条件和附条件不取消资格，世行制裁类型还包括“返还得利”。其中，“取消资格并附解除条件”是多边银行广泛使用的制裁形式，涉事企业在制裁期内被禁止参与项目投标，而且要在银行监督下实施合规改进并达标后才能获得解禁、恢复资格。如果企业被一家银行制裁且满足一定条件，例如被取消资格制裁期超过1年，还可能引发多边银行的联合制裁。

值得注意的是，多边银行联合制裁机制也得到新兴多边开发机构的认可和响应，例如亚投行明确表达了加入多边银行共同制裁协议的意愿并自愿遵守相关要求，还将受到联合制裁的实体和个人列入其制裁名单。

典型的投标欺诈行为

投标资格文件是投标文件的重要组成部分，也是招标方判断投标人资格能力和选择中标人的重要依据，通常包括财务状况、施工经验、人员和设备及履约信誉（含不履约和诉讼记录）等方面的信息。根据世行对欺诈行为的定义和制裁实践，投标人对资格信息的“不实陈述”是投标欺诈最典型的表现形式。根据对世行制裁委员会裁定案件的案由统计，被制裁企业实施的欺诈行为主要有12类（详见下页图），其中占比最高的6类行为是：工程业绩造假、未披露佣金信息、伪造人员履历信息、伪造担保文件、伪造制造商授权书和存在利益冲突。

考虑到投标欺诈通常表现为不实陈述的形式，结合工程采购和投标文件的构成特点，我们对不实陈述的情形做如下分类讨论。

一、对投标资格的不实陈述

1.不履约合同和诉讼案件信息不履约合同是指因（投标人作为）承包商违约导致的合同不履约情形，须经业主决定且承包商承认或经诉讼或仲裁最终裁定承包商违约，不包括业主单方宣称承包商不履约而最终被仲裁或诉讼驳回的情形。

不履约合同和诉讼信息是反映投标人合同履约表现的重要参考指标，投标人担心披露此类信息会对投标带来不利影响，常常习惯性地选择不披露或不完全披露，有时还会出现多个投标文件披露信息不一致的情况。例如，某项目招标要求投标人须披露近5年不履约合同的情况，且要求未决诉讼金额不超过其资产净额的50%。如投标人A企业在不履约合同和未决诉讼信息表中均填写“无”，未披露任何信息。事后查明，A企业在投标前已经因履约不佳被两个项目雇主终止了合同并被施以取消资格制裁。同时，其还与前项目雇主有未决诉讼案件。A企业被认定在披露不履约和诉讼信息上存在不实陈述。

2.利益冲突

根据多边银行采购规则，投标人不得存在利益冲突，投标人一经被发现有利益冲突将被取消资格。典型的利益冲突情形包括关联公司参与同一个项目投标，投标人与招标人存在可能影响招标公正性的利害关系，例如投标人与招标人有紧密的商业或亲属关系，投标人的关联公司担任招标人咨询顾问或参与了招标项目工程设计等。如某投标人以其自身名义和其子公司品牌参与同一项目投标，意图增加中标机会，属于典型的利益冲突情形，构成共谋行为。又如投标人未如实披露与其母公司一名董事会成员存在利益冲突的情况，该董事会成员作为招标方项目管理委员会成员参与了项目采购工作。

3.关于披露制裁信息

多边银行采购文件对投标人披露制裁信息的要求不尽相同，但无一例外都对被制裁公司和个人的投标资格施加了限制，即禁止被取消资格的公司和个人参与其资助项目的投标。为此，投标人须在投标函或廉政声明函文件中就其未遭受取消资格制裁进行声明。以世行项目为例，投标人须声明投标相关各方没有受到取消资格制裁：投标人及参与投标的分包商、供应商、咨询、生产商和服务提供商及其控制公司或个人未被世行临时暂停资格或取消资格（包括世行根据多边开发银行《共同实施制裁决议的协议》实施的取消资格制裁）。

在此基础上，其他多边银行采购文件对声明的范围和制裁类型进行了扩展。例如，ADB采购文件要求披露投标人、联营体伙伴、合伙公司、母公司、其附属公司、子公司及其实际控制企业和个人被业主所在国、国际组织制裁或其他捐助机构暂停资格、取消资格或列入黑名单的情况。EBRD和EIB采购文件则要求披露投标人、子企业、关联企业及董事、员工、代理或联营体伙伴是否有曾被多边开发银行取消资格的情况。此外， EIB采购文件还要求披露所有相关方被制裁的历史记录，披露范围包括但不限于取消资格制裁。

鉴于多边银行对投标披露制裁信息要求的广泛性和多元化，一旦出现披露信息不完整或有遗漏，极易被认定为不实陈述。

4. 投标主体信息不实典型的不实陈述行为包括两类。一是借用品牌或者以他人名义参加投标，包括使用他人资质证书和资格文件、伪造联营体协议文件等，投标主体和合同实际执行主体不一致。

二是伪造投标主体资质证书或资格文件。在联营体投标中，投标人未如实披露其在联营体中的角色属于典型的不实陈述情形。如A公司与另两家公司组成联营体参与了项目资格预审和投标，并提交了联合体协议（以下简称“外部协议”）。

外部协议规定，联合体由A和另两家联合体伙伴组成，A公司作为牵头方。而实际上，A公司并无意参与项目实施，仅在名义上代表联营体对外签署文件和派驻4名专业人员，并获得合同金额3%的费用。为此，A公司又与该两家联合体伙伴以及两家当地公司签订了内部联合体协议（以下简称“内部协议 ”），约定外部协议为名义协议， A公司不实质参与项目执行，两家联合体伙伴和两家当地公司负责合同执行。世行制裁委员会裁定 A公司作为投标联合体牵头方未如实披露其在合同执行中的真实角色和安排，存在不实陈述。针对A公司提出其行为在某些国家是合法的抗辩，世行制裁委员会强调其判定依据的是世行采购规则，而非某一特定管辖权的法律。

二、对财务能力的不实陈述

1.伪造财务数据

如某项目投标人在投标时称其 2008-2012年期间的年营业额约为2290万美元，且提供了据称经审计的财务报表复印件。后经其国家主管部门证实，其实际年度财务报表显示的营业额远低于投标所称的金额，构成不实陈述。

2.不完整或不准确的在建合同信息

招标文件要求投标人列出其所有在建工程或在执行合同，包括已中标、收到意向函及未收到完整完工证书的合同信息，以证明其能为执行所投标项目和其他在建项目提供的财务能力。实务中，部分在建项目关键数据容易发生信息填报不完整或不准确的情况，例如项目未完合同金额、剩余合同工期以及在建合同月资金总需求等，要求投标企业对相关数据有完善的统计管理。

此外，某些投标企业对提供在建合同信息的范围理解存在偏差，例如，认为签约但未开工的项目不属于披露范围，但规则并非如此。

如某项目投标人未如实披露已签约但未正式开工的在建项目信息。虽然投标人认为尚未实施这些项目且未投入资源，但世行制裁委员会认为该项披露要求没有规定除外情形，项目是否动工不能作为免除披露义务的理由，因此被判定为不实陈述。

三、对技术能力的不实陈述

1.伪造工程经验信息或专业证明文件

工程经验是招标方评估投标人资格的重要指标，投标人须提供最近几年作为主承包商、联营体成员、分包商或管理承包商执行类似工程的经验。实务中，伪造工程业绩投标欺诈行为中发生比例最高。虚假业绩一般有以下形式。

（1）使用不满足招标要求的业绩（包括将未完工程作为完工业绩使用，或将同一工程不同合同标段经验合并作为独立业绩使用），通过篡改合同金额、签约日期、完工日期、工程参数、合同角色（如承包商、联营体成员或分包商）以及承担的工程内容和比例等信息以期满足招标要求。

（2）将他人工程经验作为自身业绩使用或杜撰业绩，通过虚构业绩信息、伪造业绩证明文件（如竣工证书、完工证明等）以期满足招标要求。

需要注意的是，世行和ADB采购标准文件均规定：投标人母公司、子公司、关联公司和分包商（不包含招标文件规定须聘用的专业分包商）的业绩不被认定为投标人业绩。因此，投标人若使用母公司、子公司、关联公司和分包商业绩且未做披露，很可能构成不实陈述。

2.伪造人员和设备信息

投标技术建议书中一般会要求投标人提交符合招标要求的拟任承包商代表和项目关键管理人员的简历和经验信息。人员信息问题主要表现在人员简历信息存在伪造或不实的内容，例如伪造文凭、职业资格信息和文件，未如实披露雇主信息，虚构履历经验及使用不能实际履职人员信息等。设备信息填报的问题主要有设备的所有权、登记证书和设备来源信息不实等。

3.伪造制造商授权书投标人为满足招标关于提供特定设备或产品要求而伪造制造厂家的授权书文件（包括仿照授权书格式、伪造公章和签字），以满足技术要求，谋取中标。

四、伪造投标担保文件

投标人提交虚假或伪造的投标保函、履约保函和预付款保函，包括没有序列号保函，假冒银行信笺出具保函，或没有所需签名的保函。伪造投标担保文件有的是投标人故意为之，有的则是在特定条件下（如投标时间紧迫）委托第三方机构办理的担保文件出现造假情况。

五、对特定信息的不实陈述

1.关于支付佣金信息

投标人须披露为投标或执行合同已支付或将支付的佣金、酬金或费用信息。如果有相关支付或安排，则须提供收款人姓名、地址、支付原因和支付金额信息。实务中的不实陈述行为包括隐瞒佣金支付信息、未完整披露佣金支付信息。

2.关于聘用分包商

通常，招标文件都要求投标人对超过合同总价或工程量一定比例的分包进行披露和说明，若投标人聘用分包商而未披露，则属于不实陈述。例如，某投标人与一家公司联合投标，但投标人私下还聘用了A公司作为事实分包商参与投标和合同执行过程中的工作，且未向招标方披露。虽然投标人和A公司之间的合作仅限于口头约定，无书面分包协议，但A公司协助准备投标建议书、招募执行团队专家和监督合同计划和审查服务成果等记录印证了其参与投标和合同执行的过程。

六、合作伙伴的不当行为

当投标人与合作伙伴组成联营体投标，或聘用合作伙伴作为分包商、供应商或专业服务商参与投标时，合作伙伴若在投标中做了不实陈述而投标人对投标文件未履行应尽的审查职责，则投标人也可能会因 “肆意误导”招标方而被认定存在欺诈行为。

投标欺诈风险产生的原因

一、不熟悉多边银行采购规则和制裁政策

一方面，某些企业不熟悉多边银行采购规则和制裁政策，未认识到一旦参与投标就要遵守多边银行采购规则中关于反欺诈和反腐败的规定，并且要接受银行对投标的审计和调查权。若投标出现不实陈述，企业将面临银行的制裁处罚，从而遭受经营和商誉双重损失。另一方面，某些中资企业的组织结构和经营模式不符合多边银行采购规则的要求，例如投标中使用母子公司工程经验或人员，若未正确披露，则可能被认定为不实陈述。

二、投标组织管理存在不足

1.负责资格文件编制的人力资源配置不足

具体表现为某些企业对编制资格文件的人员配置不足，编标人员缺乏专业培训，专业素质不足且岗位变动频繁，不熟悉多边银行采购规则或不能准确理解招标要求，导致投标信息不准确或投标文件不响应招标要求的情况时有发生。例如，世行采购文件中的“特定施工和合同管理经验表”，投标人需要填写包括“完工日期 ”在内的业绩项目信息。采购文件对业绩“完工”的定义是“完成合同项下工程的80%及以上的实质性完工”，这一般需要移交证书作为依据。如果编标人员不能准确理解这一点，很容易出现信息填报偏差，严重的还会衍生合规问题。

2.企业缺乏投标合规管理措施

投标资格文件审查程序缺失或流于形式，投标文件的质量很大程度取决于编标人员的个人工作能力和责任心。

3.投标基础资料管理不规范

某些企业对资格文件所需的基础信息缺乏规范管理，主要表现为缺乏归口管理部门，对基础文件或信息缺乏收集、整理和使用审批等。例如，某些企业因未建立业绩和项目管理人员资料库，也缺乏规范的资料收集和使用流程，投标资料大多以投标人员之间互相流转的方式获取，这不但增加了信息筛选和审查的难度，影响工作效率，且存在不实信息扩散的隐患。

投标欺诈风险的防范措施

建立投标合规管理体系是企业防范投标合规风险的有效措施，其本质是以合规风控点为导向，将合规管控措施嵌入投标业务流程，形成以投标部门为主、各职能部门协同的工作和监管机制，从而实现投标工作能力的提升。

一、规范投标审查流程

建立以投标代表为主要责任人的投标合规审查流程，明确投标团队的合规职责和分工，把合规职责嵌入到审查流程中，严格遵守业务和合规双重审查原则。对于特定类型项目和规模体量较大项目，可由企业总部组织投标审查。

二、健全投标专职队伍

健全资格文件编标人员队伍，由专业能力和实践经验兼备的专职人员负责投标资格文件的编制和审查工作，固定人员编制，保持专职队伍的稳定性。

三、建立投标信息管理和协同机制

建立企业总部职能部门和投标部门协同工作机制，规范投标信息管理和使用流程，由总部职能部门负责基础信息的收集、维护和管理，规范各类投标基础数据获取的来源和流程，并通过网络办公系统实现信息的申请、审批和使用。

投标基础资料可按如下分类管理：

1.工程经验资料

2.履约信誉信息（含诉讼、未履约和制裁记录）

3.项目管理人员资料

4.财务状况资料

5.在建合同信息

6.设备资料

四、建立业绩库

在企业层面建立统一的业绩库管理体系，由专职部门专人负责业绩库的日常管理，规范业绩资料入库、维护和使用程序，将业绩库作为投标业绩资料的唯一来源，并建立对库外业绩材料的审查和使用程序。

五、对业务伙伴的合规管理

根据世行廉政合规指南，企业在同业务伙伴（包括联营体伙伴、分包商、供应商、咨询顾问、代理人、代表和其他第三方）开展商业活动中应对其进行应尽的合规管理职责，具体措施包括如下。

第一，在交易前对合作伙伴开展尽职调查，了解其企业基本情况，避免与从事不当行为的承包商、供应商或其他业务伙伴交易。

第二，向业务伙伴宣贯企业的合规政策和制度，并要求对方做出对等的合规承诺（如签署廉政合规声明和反腐败承诺文件）。

第三，要求业务伙伴出具合规审查认证文件，承诺其所提供的投标文件真实、准确。

第四，企业对业务伙伴的重要投标资料进行审查（如业绩资料和保函文件）并保留审查记

录。

六、持续的培训

开展系统的投标业务和合规管理培训，加强对多边银行采购规则及合规政策的学习和宣贯，提升投标业务人员的专业素质和工作能力。

（作者工作单位：中国电建集团国际工程有限公司）