承包商在项目的建设期经常遇到业主指令的变更，有的变更令很明显，业主也愿意和承包商协商变更对工期和费用的影响。但是有的变更意图是隐蔽的，例如投标阶段的初步设计既是业主制定项目预算的基础，也是承包商报价参考的重要依据，在中标后的深化设计阶段，业主如果提出不同于初步设计所体现的要求，承包商无疑需要修改设计方向，这会给承包商造成额外采购成本甚至因为设计修改拖延工期，而业主并不承认其要求超出合同约定的范围。

此等情况下，承包商面临的难题可能是如何就隐蔽的变更令进行索赔。本文结合变更索赔的原理分析指出成功索赔隐蔽的指令变更的关键在于创建和变更权条款（clause of the right to vary the Works）的连接点。并且，本文通过分析变更索赔和基于业主违约的索赔的差异性和共同性，来论述承包商也可以考虑将基于业主违约的索赔转化为基于隐蔽的指令变更的索赔，来拓宽索赔渠道，增加谈判筹码，并且回避一些实际操作中面临的难题。

变更权

国际工程合同在订立之后，一般的原则是，任何一方无权单方面修改合同或者不遵守合同的约定擅自改变工程内容（包括擅自单方面指令或者坚持不同于合同约定的工作范围、技术要求、工作方法、工期限制等），任何一方单方面不遵守合同约定的做法应为违约行为。

但是在投标和订立合同阶段，业主和承包商双方无法面面俱到地预测将来可能发生的情况。因此，上述基本原则常被加以除外的情形，即双方在合同中约定了，业主有权单方面提出变更的指令，或者业主可以批准承包商变更的请求，该等约定就是工程合同中常见的变更权条款（Right to vary the Works）。

因此，对于变更和合同义务的基本关系可以用一句话概括为，工程合同一旦订立，除非存在合同允许的变更，承包商的义务是忠实地履行合同，以实现按时竣工的要求。所以，将变更和变更权概括为只有在业主行使该条款规定的权利才产生事实上的变更这种互为依存的相互关系（co-extensive relationship）并不为过。

与业主享有变更的权利对应的是业主承担一定的义务：

一是，变更权条款本身规定了承包商索赔的机制：承包商有义务遵守变更的指令，如果给承包商造成延误和额外费用，承包商有权要求业主延长由此拖延的工期、补偿额外的费用、通常还可以要求业主支付额外的利润。

二是，工程合同通常在其他条款也赋予承包商就变更提出索赔的机制，例如，工期延长条款将变更列为索赔的一个事由，也有的费用索赔条款将变更列为有权索赔的一个事由。

因此，取决于合同条款的安排，同一个变更事实可能触发不同的索赔条款规定的机制。合同通常没有规定承包商在索赔时只能选择一个合同条款， 变更条款赋予承包商索赔的权利和合同其他条款赋予承包商就变更提出索赔的权利通常是并行的。

基于以上工程合同条款的特点，本文讨论如何利用合同中对变更索赔的规定处理隐蔽的指令变更。

隐蔽的变更令

隐蔽的变更令是一个非常令承包商头疼的问题。文本所称的“隐蔽的变更令”是指承包商实施了业主的指令，因而增加了承包商的费用、拖延了原计划工作的进度，但是业主为了回避索赔义务，刻意地做到两个不明示：

第一，业主不明示给出了指令（instruction），例如，图纸审批时业主的批注（comment）、会议中的讨论但是业主拒绝签署任何书面形式的会议纪要等。

第二，不明示其指令构成变更，例如，以设计深化为名义指示承包商遵守更高的设计要求，强调承包商应当继续升版设计图纸以达到指定要求。

当隐蔽的变更令发生时，承包商往往因为业主没有明确变更的意思表示难以建立变更索赔的基础。反过来说，隐蔽的指令变更可能也给了承包商更多的索赔渠道，使承包商通过变更索赔的渠道重新向业主提出回避可能丧失了索赔权利（例如，晚发通知触发对通知期限规定的time bar）、或者无法合理量化时间和费用的影响等索赔难题，增加谈判的筹码。

因此，如何灵活运用合同规定的变更索赔权利，将考验项目部和法律顾问的索赔技巧。要回答这个问题，首先需要审视变更的本质。

变更的本质

承包商在投标时之所以愿意对特定的工期做出承诺并遵守合同价格，是因为承包商认为只要工作按预测的进度进行，就可以满足工期的要求，并且在竣工和完成质保要求后仍然有利可图。承包商在规划工作进度时，要以特定的工程（包括工程内容和工程要求）和工作条件不变为模型。在执行项目的过程中，任意一个要是发生变化，承包商应当无法（will not）实现对工期和（或）利润的预期，那么业主和承包商面前的问题就是哪一方应对这个不利后果负责。

要回答这个问题，承包商在分析是否有权索赔时需求该变化是（或者应当是）哪一方导致的。下面分工程变化和工作条件变化两个方面来说明。

“工程变化”指永久工程和临时工程的工作内容、工作量的变化，或者对工程要求的变化。

工程合同通常对业主要求有明确规定，逻辑上，不存在业主擅自指定工程变化的情况，任何工程变化都是业主行使变更权的结果。这是因为，承包商应当按照约定的内容和要求竣工，否则是违约，业主不能擅自改变合同要求，否则也是违约，而承包商是没有必要遵守违约的指示的，但事实上索赔发生时，承包商已经遵守了变更指示，因此，工程变化事实上发生了，业主如果不想承认其违约，势必要承认其行使了合同赋予的变更权（或者单独成立合同，此话题不在本文章讨论范围），此时变更的事实和变更索赔的前提就统一起来，也就是业主行使了变更权，承包商遵守的变更令，所以承包商不再自行承担后果而是有权要求业主负责延期和（或）额外费用的后果。

当然，业主可能指责承包商对工程要求的理解有误。所以，承包商索赔隐蔽的变更令导致工程变化的关键，一是建立原定的内容、和工程要求是如何改变的事实，二是建立承包商正确理解工程要求的合理性的事实。

“工作条件的变化”指组织施工的客观条件的改变，或者实现工程要求的路径变化，会导致原定工作停顿或者进展缓慢，可能产生工期拖延和（或）额外费用。工程合同对工作的实施对象（也就是工程）有明确的界定，但是往往对工作的具体实现条件、方式、方法和路径没有具体规定（这是因为，合同无法穷尽所有的可能性）。在分析时，工作条件变化的原因可以分为四种情况：

第一种情况，如果合同对组织施工的条件、方式、方法和路径没有特别约定，承包商就没有义务促成特定的条件、方式、方法和路径，承包商只需要对业主负责的是不能按时完工的风险。工程承包是一种经济行为、是将生产和劳动要素组织运作进行生产的行为，遵循一定的客观规律，承包商因此需要自行按照符合规律的方式，结合自己的能力安排并组织相应的活动以管理和规避该风险，享有不受业主随意干涉（interference）的自由。所以这种不受业主随意干涉的自由是履行工程合同的内在要求，业主必须尊重，只有在合同预先授权的情况和范围内业主才可以偏离这种内在要求，要求承包商采取特定的组织施工的条件、方式、方法和路径。

因此，当业主干涉承包商享有的这种自由时，势必要承认其行使了合同规定的变更权才能避免被指责为违约。而行使变更权必然的后果是，承包商不再自行承担后果，有权要求业主负责延期和（或）额外费用。所以，分析承包商本来可以合理采取的条件、方式、方法和路径是第一种情况下变更索赔的关键。

第二种情况和第一种行使变更权的情况相反，是业主利用合同未对特定工作条件做出规定的特点故意干涉承包商的这种自由，并错误地将其解释为合同要求的一部分（例如，业主的保险合同排除被制裁国家的船舶，业主要求承包商弃用被制裁国家的船舶启用第三国船舶），或者业主的某种行为产生了干涉的效果，这二者情形都属于违约，法律上可以定性为the Owner’s prevention。下面会介绍将基于违约的索赔转化为变更索赔的方法。

第三种情况，是承包商自己的原因造成的。承包商要自行承担不利后果。

第四种情况，双方都没有过错，既非业主造成的，也非承包商造成的，是超出双方控制之外的原因造成的。例如，不可抗力、法律变更、原材料市场价格波动、人力市场劳动力短缺、不利地质条件等等。工程合同往往对哪一方承担这些不可控的因素所造成的不利后果做出特别约定。

综上，在分析责任方时，如果发生的事实是工程变化，承包商可以向业主索赔，如果发生的事实是工作条件变化，承包商能够向业主索赔的只有第一种、第二种和第四种情况中合同规定可以索赔的情形，而比较直观地涉及变更权的，只有工程变化和工作条件变化中的第一种情形。用表格总结不同的对应关系如下：

建立隐蔽的变更令和变更权条款的连接点

上面的表格表明了变更索赔的合同基础是变更权条款。当索赔涉及隐蔽的指令变更时，索赔分析的一个重要目的是建立变更事实和变更权条款的连接点。建立该连接点的关键在于将前述的业主刻意回避的意思表示通过清晰的证据和分析显现出来。

第一，识别业主做出意思表示或者指令的时间和场合；

第二，通过分析指令的内容和做出指令的场合来推理出业主其实有意地行使了合同赋予的变更权（也就是前述的业主势必承认其行使和合同规定的变更权才能避免被指责为违约）。

例如，承包商要论证设计阶段的隐蔽的变更令不属于承包商深化设计的义务而是业主的指令变更。又如，当业主指定的分包商其实无法胜任工作，承包商要论证这不属于承包商需要对分包的表现负责的义务，而是业主的变更令使承包商无法选择其他可以胜任工作的分包商。又如，承包商在采购时碰到原材料价格上涨，承包商要论证这不属于合同规定的由承包商承担的风险，而是和业主的变更令有因果关系。在索赔时，需要通过很好的分析和论证来建立和变更权条款的连接点，才能成立向业主索赔由此产生的不利后果的基础。

利用隐蔽的变更令的特点将基于业主违约（Owner's prevention）的索赔转化为变更索赔

上面的表格还表明了基于业主违约索赔的合同基础是时间和费用的索赔条款。时间和费用的索赔条款通常要求承包商必须在time bar内提交索赔通知，实践中经常发生承包商错过通知期限致使业主主张承包商丧失索赔权利的情形。承包商面临的另一个难点是因为经验不足可能无法提交符合证明要求的工期和费用的量化过程（substantiating information）。此外，一些项目的业主管理团队可能认为承包商指责业主违约无异于指责业主的项目管理团队管理不善，所以当业主的项目管理团队收到承包商就业主违约提出的索赔时，本能的反应可能是拒绝承包商的索赔。

鉴于所有以上，承包商除了继续主张基于业主违约的索赔以外，还可以考虑依据同样的事实但是将索赔转化成变更索赔向业主提出。要实现这样的转化，承包商需要理解基于业主违约的索赔和变更索赔的差异，可以看出，变更索赔的总体要求是比业主违约索赔要宽松的。

所以在实现业主违约索赔向变更索赔转化的过程中，重点是建立和变更权条款的连接点。这和索赔隐蔽的变更令所需做的分析类似，如前所述，隐蔽的指令变更的特点是业主刻意地做到两个不明示：

第一，不明示给出了指令；

第二，不明示其指令构成变更。

所以，索赔隐蔽的变更令需要解释为什么业主其实行使了变更权。而在索赔业主违约造成的不利后果时，承包商需要探讨业主是否违反合同义务，而建立违反合同义务的事实并不依赖建立业主预先通知的事实（因为多数合同不会要求业主在发生违约情形时通知承包商）。

所以，在承包商将基于违约的事实转化为基于变更的事实的过程中，承包商需要分析违约情况发生时双方的信函或者邮件往来，例如，承包商的工期开始起算后仍然没有获得进入施工场地的权利，承包商会通过邮件或者会议催促业主落实进入场地施工的条件，但是业主在回复时不会确认一个具体的日期。在合适的场合下，业主的不表态的回复可以被合理地理解为要求承包商待命的意思表示，承包商再结合变更权条款含义的分析，分析业主在回复时其实在行使变更权，使承包商实现向变更索赔转化。

结论

本文分析了变更索赔的机理，讨论了索赔隐蔽的指令变更时的一些必要的技巧，以及将业主违约索赔转化为变更索赔的可能性，希望对承包商索赔提供有益的借鉴。索赔隐蔽的变更令或者灵活利用变更索赔的机制向来是索赔工作的难点，我们欢迎承包商客户随时与我们联系取得专业协助。