中国企业在境外投资活动中与东道国发生争议时，可以依据中国与东道国之间的国际投资协定，以东道国政府为被申请人提起投资仲裁来救济。有别于基建项目基础合同所提供的传统商事争议解决路径（例如诉讼或国际商事仲裁），国际投资协定提供的争议解决机制是国际公法层面的独立救济措施，能一定程度避免投资人与东道国之间天然地位差距带来的不利因素。

国际基建投资争议最新动向

——以ICSID仲裁案件为例

国际投资争端解决中心（International CentreforSettlementofInvestmentDisputes，ICSID）是处理投资者与东道国投资争议的代表性机构。作为世界银行的投资促进机构，ICSID独立运行而不受任何国家法院的监督和管辖。ICSID公约的缔约国负有国际法义务承认和执行ICSID裁决，否则将可能直接影响到该缔约国获取世界银行贷款。目前，ICSID公约已有163个签署国，其中154个国家已批准该公约。当然，除ICSID之外，海牙常设仲裁法院（PCA）、国际商会仲裁院（ICC）等国际仲裁机构也处理国际投资仲裁案件，缔约国之间还可能约定将投资纠纷根据联合国国际贸易法委员会的规则（UNCITRAL Rules）提交临时仲裁。笔者在近5年ICSID处理的基建投资争议案件中选取了两个具有代表性的案例，以呈现基建投资仲裁的最新动向。

一、Staur Eiendom AS、EBO Invest AS & Rox Holdings AS诉拉脱维亚

2018年8月，挪威企业Staur Eiendom AS、EBO Invest AS&Rox Holdings AS（以下简称“挪威投资者”）依据挪威—拉脱维亚1992年双边投资协定向ICSID提起投资仲裁，主张拉脱维亚政府侵害了挪威投资者在拉脱维亚Riga国际机场临近商业区基建项目的投资利益，要求拉脱维亚政府赔偿4200万欧元。

1.争议背景

2006年，挪威投资者通过设立在拉脱维亚的项目公司Rixport与Riga国际机场的经营者SJSC Airport签订土地租赁合同，计划在Riga国际机场相邻的土地上建造各类商业设施。但是，该项目最终未能成功。挪威投资者认为， SJSC Airport频繁变更Riga机场开发总方案，最终导致该项目延期直至失败。

就此争议，Rixport曾试图通过拉脱维亚国内的诉讼途径解决，但拉脱维亚法院在一审和二审程序中均驳回了Rixport的诉讼请求。与此同时，由于Rxiport拒绝支付土地租赁费用，SJSC Airport也诉请拉脱维亚法院解除土地租赁合同，反而获得一审法院的支持判决。

Rixport于2018年8月提起ICSID投资仲裁。在ICSID仲裁程序中，挪威投资者主张SJSC Airport受拉脱维亚交通部完全控股和直接控制，属于国家机关，因此 SJSC Airport的行为等同于拉脱维亚政府的行为，并据此主张拉脱维亚政府违反了两国之间的投资协定（包括违反了挪威投资者的合理合法预期、未能向挪威投资者提供公正的司法待遇、存在间接征收行为、违反了保护伞条款相关义务等）。

拉脱维亚政府首先提出ICSID对本案无管辖权，因为挪威投资者的主张是基于项目合同提出的，而非基于投资条约的主张；并且本案中不存在政府行为，因为SJSC Airport不是国家机关。在实体方面，拉脱维亚政府则主张，由于2008年全球经济危机后拉脱维亚经济低迷，导致Riga机场扩建项目利润降低而无法继续，因此SJSC Airport才缩减了项目建设规模，并不是为了侵害Ri xport所投资项目的投资利益。此外，事实上Rixport也从未获得项目融资和建设许可。

2.仲裁裁决

2020年2月，仲裁庭就本案作出裁决，认定其对本案有管辖权，但是挪威投资者的索赔在实体方面并不成立。

对于管辖权问题，仲裁庭认为：挪威投资者已在拉脱维亚境内进行了适格投资，而且基于具体的投资协定条款主张拉脱维亚政府违反投资协定，因此本案并非单纯的合同争议，仲裁庭具有管辖权。

对于实体问题，仲裁庭认为SJSC Airport的行为并非政府行为。根据拉脱维亚法律，SJSC Airport是具有独立法人资格的商事主体，而且挪威投资者无法证明其日常经营管理和财务方面受到拉脱维亚交通部控制，因此SJSC Airport的行为不能等同于拉脱维亚政府违反投资协定。此外，仲裁庭还认为土地租赁协议与Riga国际机场的扩建开发项目相互独立，Rixport未就拉脱维亚法院解除土地租赁合同的判决进行上诉以穷尽当地救济手段，且Rixport未能证明拉脱维亚法院存在违反司法正当程序的行为，并据此驳回了挪威投资人的实体主张。

3.案件启示

投资仲裁是独立于基础合同的救济路径，因此投资人必须证明投资利益的侵害方是东道国政府，方可诉诸投资仲裁。如果投资人并非直接和东道国政府签订合同，则需要证明违约的合同相对方隶属于东道国政府，或在经营、决策和财务等方面被东道国实质控制，才能够主张东道国侵害了投资者的投资利益，并针对东道国提起投资仲裁。在国际投资仲裁实践中，就这一问题大部分仲裁庭均采取了“推定+例外”的审理思路，即首先基于东道国法律判断合同相对方的组织性质，如果东道国法律规定该实体为非政府机关，则推定该纠纷与政府行为无关；然而，若能证明东道国政府对合同相对方在经营、决策、财务等方面存在控制能力，则这一推定可能会被推翻，政府可能会对合同相对方的行为承担责任。值得注意的是，合同相对方是国有企业（即便是由国资全资控股）这一事实本身并不能推定其属于国家机关，本案亦延续了这一思路。

二、CMC诉莫桑比克

2017年7月，意大利知名建工集团CMC依据意大利-莫桑比克1998年双边投资协定向ICSID提起仲裁，主张莫桑比克政府违反双方之间有关工程合同的“和解协议”。

1.争议背景

2005年，CMC与莫桑比克道路管理局就修复莫桑比克南北高速公路部分路段签订了建设工程合同。2007年，CMC完成了该路段的工程，并主张由于额外工程、工期延误和中断等原因，莫桑比克道路管理局还应当向其支付1270万欧元。双方曾就此争议提交 1名项目工程师进行裁定，该工程师在 2009年裁定CMC仅有权获得244万欧元的补偿，但是CMC对这一结果并不满意。2009年10月30日，莫桑比克道路管理局发函提出和解，愿意向CMC补偿822万欧元。2009年11月2日，CMC回函称其同意该提议，并澄清该金额是工程师裁定的244万欧元以外的金额。莫桑比克道路管理局不同意此种说法，遂未向CMC支付和解款项。

CMC随后于2017年7月针对莫桑比克政府提起ICSID投资仲裁。在ICSID仲裁程序中，CMC主张其2009年11月2日的信函已使和解协议在双方之间生效，莫桑比克道路管理局拒绝支付款项构成违约，违反了投资协定中的公平公正待遇、禁止歧视、最惠国待遇等承诺以及保护伞条款。

莫桑比克道路管理局则在其回应中主张和解协议并未生效，并对CMC订立和解协议是否属于适格投资、本案中ICSID的管辖权以及应当适用的仲裁规则等问题提出质疑。

2.仲裁裁决

2019年10月，仲裁庭就本案作出裁决。仲裁庭认为订立“和解协议”符合双边投资协定中“投资”的定义，属于“与投资有关的具有经济价值的金钱或行为之债（credit for sums of money or any performance having economic value connected with an investment）”。就CMC在2009年11月2日对莫桑比克道路管理局的回信，仲裁庭认为其性质属于反要约，与莫桑比克道路管理局发出和解信函时的真实意思不一致，因此，双方之间并未形成具有法律约束力的和解协议。有鉴于此，莫桑比克道路管理局不存在违反和解协议、进而违反双边投资协定的情形。此外，CMC主张的822万欧元赔偿款亦非莫桑比克道路管理局违反双边投资协定而产生的损害赔偿，CMC应当依据建筑工程合同规定的争议解决方式索赔。

3.案件启示

中国企业通过签订和解协议等形式解决基础合同的相关争议时，该和解协议可能落入投资协定项下适格投资的范畴。在本案中，“和解协议”的核心条款规定了东道国政府机关向外国投资者就公路基建项目支付补偿款的义务，该协议与双方签订的项目基础合同（即建设工程主合同）以及承包商建设基础设施的行为紧密联系，是外国投资者在东道国投资利益的延申，因此被仲裁庭认定构成适格投资。

另外，中国企业在运营和管理境外基建项目时，应特别注意全面而及时地以书面形式固定与作为合同相对方的东道国政府机关之间的合意。在本案中，正是因为CMC没有妥善管理和解进程、固定和解合意，最终被仲裁庭推翻了和解协议的法律约束力。

中国投资者提起和参与的国际基建项目投资仲裁

根据公开资料，自2018年以来，中国内地投资者提起和参与基建类投资仲裁案件明显呈现增加态势。2021年，在中山富城诉尼日利亚案中，海牙常设仲裁法院（PCA）作出了首例在实体层面支持中国大陆投资者的裁决，给从事境外基建项目的中国企业带来了宝贵的信心和经验，也为中国企业维护自身境外基建项目权益提供了可循的方案和路径。

截至 2022年2月，中国投资者作为申请人向东道国提起的投资仲裁案件共有18起，其中ICSID案件10起。我们选取了2起近期由中国投资者提起的具有代表性的投资仲裁案件，为读者介绍中国投资者提起和参与基建类投资争议的过往经验和最新动向。

一、华为诉瑞典（2022年—审理中）

2022年1月22日，华为基于1982年中国-瑞典双边投资协定，向ICSID提起投资仲裁，主张瑞典政府违反该双边协定中的公平公正待遇条款和最惠国待遇条款，并要求瑞典政府赔偿6.25亿美元。

1.案件背景

2020年10月，在美国指控中国政府通过华为设备从事违法活动的背景下，瑞典邮政和电信管理局（PTS）以国家安全为名，禁止华为和中兴在瑞典开展5G网络基建工作。此后，华为通过行政诉讼向瑞典法院寻求救济。斯德哥尔摩行政法院支持了华为的主张，颁布禁令禁止PTS在5G频谱竞拍活动中排除使用或将要使用华为设备的电信运营商。随后，PTS就该判决提起上诉，而瑞典上诉法院撤销了斯德哥尔摩行政法院的禁令。最后，华为进一步寻求瑞典最高行政法院的救济，但未获得成功。

在诉诸东道国境内的司法救济手段无果之后，华为选择了通过提起投资仲裁的方式应对该5G新基建争议。

2.案件启示

该案是华为首次通过提起投资仲裁来应对西方国家出于地缘政治等原因对其5G技术的封锁和限制。我们后续将持续关注本案进展，并进一步分享以华为为代表的中国高科技企业是如何通过投资仲裁的方式来应对“新基建”走出国门所伴随的商业和法律风险。

二、北京爱德威通亮技术有限公司诉加纳（2021年—审理中）

2021年2月，北京爱德威通亮技术有限公司（以下简称“爱德威”）基于1989年中国-加纳双边投资协定，依据UNCITRAL仲裁规则，针对加纳政府提起临时投资仲裁。该争议涉及爱德威与加纳政府之间有关开发智能交通管理系统的合同。本案是中国大陆投资者首次针对非洲国家提起投资仲裁，目前正在审理中。

1.案件背景

2012年，爱德威与加纳政府部门就加纳首都阿拉克的智能交通管理系统开发项目签订合同，该合同于2019年生效。随后，爱德威开展了一系列工作，但一直未收到加纳政府的任何付款。加纳政府在2020年11月撤销了对该合同的批准，并与另外两家中国公司合作继续完成该项目。加纳议会表示，更换承包商是基于国家安全部对北京爱德威开展的背景调查，调查结果使议会对该公司的声誉存在怀疑，并认为其缺乏执行项目的海外经验和人力。

爱德威主张加纳政府取消合同无依据，构成对其在该项目上的投资的征收，而且未能给予公平公正待遇和合理保护，违反了1989年中国-加纳双边投资协定，要求加纳政府赔偿5500万美元。

值得注意的是，爱德威在提起上述投资仲裁 4个月之后，还于 2021年6月依据项目合同中的争议解决条款，针对加纳政府就同一事项在伦敦国际仲裁院另行提起了商事仲裁，目前也正在审理中。

2.案件启示

在海外基建项目中，东道国往往同时拥有主权国家及合同相对方双重身份。在此情况下，如本案所示，投资人有可能选择同时提起平行的投资仲裁和商事仲裁以力求救济最大化。提起平行仲裁的好处是或许能提高索赔的获偿机率和/或获偿金额（包括能同时从合同违约和违反投资条约的角度获偿），并且能在某些情况下绕过主权国家的国家豁免权。但是，提起平行仲裁也存在不同仲裁庭对同一事实或法律问题认定不一的风险，对未来裁决执行埋下隐患。

在实践中，为了避免认定不一，仲裁庭也可能会引用投资协定、合同或仲裁规则中的“合并”或“弃权”等条款，使案件由某一仲裁庭排他审理（如PCA编号2012-25号案件），或者裁定一项仲裁程序中止、等待另一项仲裁程序审理完毕后再行恢复（如ICSID编号ARB/01/13号案件）。具体案件中是否采取平行仲裁的策略，以及如何推进平行仲裁，需要根据案件具体情况进行评估。

三、结论

鉴于境外基建项目投资的特殊性，中国企业与东道国之间存在天然的地位差距，因此通过商事和外交手段可能无法得到充分的救济，而商事仲裁或诉讼亦可能受限于商事合同中约定的不利条款。企业在面临境外基建项目相关争议时，不妨在传统商事争议解决路径之外，考虑基于中国与东道国之间的投资保护协定，诉诸投资仲裁，以此寻求投资条约层面的额外救济。国际投资仲裁具有中立性、易执行性等特殊优势，能成为传统争议解决路径的补充，为中国企业带来更多权利救济。