中国企业如何应对美国经济制裁

随着美国经济制裁的范围越来越大，如何识别美国制裁风险，成为中国“走出去”企业必须回答的问题。

美国的经济制裁

美国经济制裁指美国使用包括贸易禁运、交易限制、出口管制、冻结或取消国家间或国际机构融资、投资限制以及资产冻结等经济强制手段，对竞争对手或战争对方，包括国家、地区、实体或个人，进行报复、惩罚或遏制，以迫使竞争对手或战争对方改变行为、按照其设想行事。美国经济制裁是美国实现国家利益和外交政策目标的工具，是美国综合国力的集中体现。

一、美国经济制裁的总体分类

第一类是贸易制裁，主要包括：禁止向被制裁国出口特定产品、服务或技术；对被制裁国实行出口许可制度，要求出口前预先审查；禁止中立国向被制裁国出口包含美国技术或部件的产品；禁止从被制裁国进口特定产品或服务；对被制裁国实施全面进出口禁运等。

第二类是金融制裁，主要包括：禁止或限制向被制裁国放贷；禁止向被制裁国企业提供出口信贷和担保；禁止被制裁国在美投资；停止美国向被制裁国进行官方援助；要求国际金融组织（如世界银行、国际货币基金组织等)停止向被制裁国提供援助或贷款；冻结被制裁者在美国本土资产或在海外金融机构中被美国控制的财产；对被制裁者处以罚金；对违反规定与被制裁者进行交易的个人处以罚金或监禁等。

第三类是待遇制裁，主要包括：禁止向被制裁者发放入境签证；取消被制裁国船只在美国管辖海域的捕鱼权；禁止被制裁国船只进入美国所控制的港口；禁止被制裁国飞机在美国机场降落及加油等。

二、美国经济制裁的特殊分类

根据适用对象的不同，美国经济制裁区分为初级制裁和次级制裁；根据制裁范围的不同，美国经济制裁可以区分为全面制裁、行业制裁和定向制裁。美国政府可以根据需要综合使用上述制裁手段，如对伊朗的经济制裁政策，既有针对美国人以及相关活动与美国有连接点的非美国人的初级制裁，又有针对与美国没有连接点的非美国人的次级制裁。对于美国人以及相关活动与美国有连接点的非美国人而言，美国对伊朗的经济制裁是全面制裁，对于相关活动与美国没有连接点的非美国人而言，美国对伊朗的经济制裁是行业制裁和定向制裁。

中国企业可能会遭遇到的制裁方式

目前，美国次级制裁所涉及的国家或事项主要包括：伊朗、朝鲜、叙利亚、俄罗斯、委内瑞拉等国家以及反对恐怖主义和防止大规模杀伤性武器扩散等。非美国人在与美国没有连接点的情况下，开展与上述国家或事项有关的业务，可能会被美国政府纳入各种不同的制裁名单。另外，美国政府对非美国人开展与特别指定国民和资产冻结名单（Specially Designated Nationals And Blocked Persons List，以下简称“SDN名单”） 中的部分个人和实体相关的业务进行次级制裁。

一、SDN名单

SDN名单是美国OFAC（美国财政部海外资产控制办公室）有针对性地制裁一些机构和个人的工具。SDN名单中包括了一些恐怖主义分子，也包括了特别针对性制裁的一些个人。名单中的人员被称为“特别指定国民”，即根据OFAC的各种制裁计划，财产和财产权益被冻结的个人和实体。SDN可以是幌子公司或被确定为目标国家或组织所有或控制或代表其行事的个人，也可以是被OFAC识别的特定的个人，例如恐怖分子或麻醉品贩运者。

这份名单还有一个值得注意的就是“次级制裁”（secondary sanctions penalties，也可称为“二级制裁”）。即如果任何机构、个人与SDN名单里的对象有资金往来，一旦被美国发现的话，那就可能遭受美国政府的制裁，甚至也被列入SDN名单。

目前，上述SDN名单中的部分个人、实体主要与伊朗、朝鲜、俄罗斯、委内瑞拉、叙利亚及反对恐怖主义、防止大规模杀伤性武器扩散等经济制裁项目有关。

二、美国初级制裁和次级制裁

二者间的差异不在于制裁对象的不同，而在于适用对象的不同。制裁对象是指制裁谁，适用对象是指谁需要遵守。

在美国初级制裁中，中国企业很容易区分制裁对象和适用对象。如古巴是美国的制裁对象，美国人以及相关活动与美国有连接点的非美国人是美国对古巴初级制裁的适用对象。在次级制裁中，适用对象也成了制裁对象。简而言之，美国初级制裁适用于美国人以及相关活动与美国有连接点的非美国人，美国次级制裁适用于相关活动与美国没有连接点的相关非美国人。

三、美国经济制裁的“长臂管辖”原则

美国经济制裁域外适用指美国经济制裁法律法规适用于在美国境外的非美国人，其使用的“长臂管辖”原则有

一套完整的理论，也有数十年的实践，针对几乎所有的国别、产业、企业、个人目标。很长一段时间以来，大多数国家的实体选择了适应，并做好事前规避、事中审慎重、事后防范。

1.冷战期间的“国籍原则”

冷战期间，美国曾屡屡推行本国经济制裁立法的域外效力，不时引发与别国，主要是与其西方盟国之间的冲突。这方面最早的一个案例就是1966年的“福劳赫尔公司案”。该公司是一家在法国的美籍分公司。当时，它准备向中国出口一批拖拉机零部件，美国政府认为此项交易违反了美国的《出口管制法》，对该公司发出了禁止出口的指令，但遭到了法国政府的坚决抵制。而1982年“天然气输送管道案”则是这一时期最有影响的一个案件。当时，美国根据《出口管制法》禁止美国在海外的分公司和子公司向前苏联提供建设西伯利亚天然气输送管道的技术和设备，此举引起了西欧各国的强烈反对，如英国政府根据1980年的《贸易利益保护法》，命令本国受影响的4家公司不得执行美国的禁令。

2.经济制裁的“长臂管辖”值得注意的是，在上述案例中，美国都是按照“国籍原则”推行本国经济制裁立法的域外效力。由于该原则只适用于在海外的美国分公司和子公司，对外国公司在美国境外所从事的行为，则无能为力。

与此同时，美国政府仅依靠该原则对本国在海外的公司实行禁运，往往会搬起石头砸自己的脚。例如，在1978年美伊人质事件和1990年海湾战争之后，美国政府曾运用《国际经济紧急权利法》禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克进行商务往来。

由于得不到西方盟国的一致策应，美国公司的撤出反而为一些欧洲公司占领这两个国家的市场，提供了可乘之机。

鉴于“国籍原则”存在上述缺陷，美国推行本国经济制裁立法的域外效力，需要将其适用范围扩及在境外的外国人。这种做法肇始于1987年的“东芝机器公司向苏联出口战略敏感技术案”。

针对此案，美国国会于 1988年专门通过了《多边出口管制增补修正法案》，规定如果 “一个外国人违反了一个国家（美国）以安全为目的而颁布的对出口实行管制的规定”，就可依美国的《出口管制法》对其进行制裁。通过这样的规定，首次确立了美国经济制裁立法对在其域外的外国人实行“长臂管辖”的权利。

美国在1996年3月和8月先后通过的《赫尔姆斯——伯顿法》和《达马托法》（以下简称“两法”），可以说是秉承了美国以往推行本国经济制裁立法域外效力的故伎，而又变本加厉。

中国企业如何判断识别美国的次级制裁风险

对于中国企业遭受可能性最大的次级制裁，美国政府并没有准确的定义。同样，美国政府也没有对次级制裁的范围进行准确界定，这导致中国企业在评估所面临的美国次级制裁风险时困难重重。

识别美国次级制裁风险，需要从法律法规、具体制裁案例和美国政府高层表述等维度来综合分析。为了更好地说明这一点，下文以美国对委内瑞拉的经济制裁案为例进行分析。

一、法律法规维度

2019年8月5日，特朗普总统签发了 13884号行政命令，很多律师、专家、学者以此为依据，认为美国开始对与委内瑞拉有关业务的非美国人进行次级制裁。上述专业人士做出这种判断的主要依据是 13884号行政命令中这样的一段表述:“Section 1(b) (i) 规定，任何个人或实体如果被认定为因13884号行政命令而被纳入SDN名单的个人或实体提供重大金融、物资、技术支持和服务，美国财政部长在咨询美国国务卿后可以将其纳入SDN 名单。”

实际上，在奥巴马总统于2015年3月签发的13692号行政命令以及特朗普总统于2018年11月签发的13850号行政命令中，也有相似的表述。13850号行政命令 Section1(a)(iii)规定 :“任何个人或实体如果被认定为因13850号行政命令的而被纳入SDN名单的个人或实体（如委内瑞拉国家石油公司）以及委内瑞拉政府管理的工程项目中的腐败活动提供重大金融、物资、技术支持和服务，美国财政部长在咨询美国国务卿后可以将其纳入SDN名单。”这意味着美国总统早就授权了美国财政部长可以开展与委内瑞拉有关业务的非美国人进行次级制裁。

对此，Holland & Knight 律师事务所的律师在一篇文章中表示，上述表述出现在很多行政命令中，这为美国财政部对非美国人进行次级制裁提供了法律基础。

二、制裁案例维度

1.OFAC并非依据美国对俄罗斯的经济制裁法律法规将EM银行纳入SDN名单，也并非依据美国对古巴的经济制裁法律法规将古巴国有石油进出口公司Cubametales纳入SDN名单。

2.至于企业是俄罗斯或古巴的还是意大利的，并不影响对企业开展涉委内瑞拉业务是否存在被美国次级制裁风险的判断。

三、美国政府高层表述维度

如果美国政府高层表示或在相关文件明确，特别是美国国务卿和财政部长表示，非美国人开展哪些业务存在次级制裁风险，那么，中国企业可能就可以获得比较准确的答案。

四、总结

在相当一部分制裁项目中，美国总统都给予美国财政部长或国务卿对第三国的个人和实体进行次级制裁的授权，但次级制裁因其霸权主义和强权政治的本质而容易引起外交争端，所以，美国财政部和国务院在决定是否对第三国的个人和实体进行次级制裁时会非常审慎，这导致除了伊朗、朝鲜、俄罗斯、委内瑞拉、叙利亚及反对恐怖主义、防止大规模杀伤性武器扩散等经济制裁项目外，其他制裁项目较少出现次级制裁案例。

中国企业应对美国“次级制裁”的措施

一、未雨绸缪防范制裁风险

1.对供应链提出合规管理要求

中国企业需要保证自身及分包商、供应商等各关联方的管理层及雇员、代理人及授权人，以及各方供应链上的所有主体过往至今都没有，且在合同履行期间不会：被相关政府部门施加制裁或出口管制措施；遭受或知悉任何可能导致制裁或管制的执法或司法程序；直接、间接参与任何违规交易、行为、活动；与受制裁或管制对象直接、间接交易；规避或尝试规避制裁或管制措施。

2.向供应链转移以下责任和义务

为保证中国企业能够尽量规避制裁事件对自身履约能力的负面影响，建议考虑在合同文件中明确向分包商及供应商转移下列责任和义务。

（1）如果因该分包商或供应商导致中国企业出现制裁事件，该分包商或供应商应当承担中国企业的费用和损失。同时，中国企业有权在书面通知该分包商或供应商之后，对其进行替换，并且不对因此造成的损失负责。

（2）在制裁事件发生后，分包商或供应商承诺在法律允许的条件下，配合中国企业继续履行合同义务。如果在受制裁事件发生期间，中国企业因受制裁事件而未能或延迟履行其在合同项下义务，或因履行义务将导致其或关联方违规或有被处罚风险，中国企业无需承担责任。

（3）制裁事件发生后，如果义务履行不会导致合同各方或各方关联方违反制裁或管制法律，分包商或供应商承诺将继续履行合同项下义务。

（4）制裁事件发生后，如果分包商或供应商继续参与项目将导致中国企业或其关联方违规、有风险因制裁管制法律受处罚，中国企业有权在书面通知之后，选择其他分包商或供应商临时代替该分包商或供应商完成合同项下义务，并且该分包商或供应商有义务承担由此产生的所有费用。

（5）将因制裁事件未解决而导致各类国际贸易合同解除作为中国企业与自身分包商、供应商合同解除条件之一。

（6）结合供应链的动态信息、OFAC等所有制裁名单的更新，或监管要求的变化，进行持续的制裁筛查以及具有风险导向的重新筛查。

（7）中国企业应当要求分包商和供应商承诺配合与制裁和出口管制合规相关的外部调查和审计，包括但不限于以下5点。

①在知悉自身、关联方、分包商、供应商及前述主体相关人员的违规情形或风险时，立刻书面通知中国企业，并且依据中国企业的要求配合提供相关信息，开展进一步调查评估工作。

②在中国企业针对可能的违规事项开展调查的过程中，依其要求，提供信息、配合调查问询等，同时组织自身所有下级分包商、供应商配合完成该些事项。

③依中国企业的要求，在一定时间内完成制裁和出口管制合规方面的调查问卷，提供其需要的文件和信息，同时组织自身所有下级分包商、供应商配合完成该些事项，并就该些问卷、文件、信息的真实准确性向中国企业做出保证。

④自行承担自身因完成上述事项而产生的成本，并同意中国企业在进行合规调查和审计的过程中有权停止付款且不承担任何责任。

⑤如果因参与调查审计、合同解除、订单取消等原因导致中国企业与其的合同履行成本增加，双方应当共同承担新增成本。如果中国企业因该分包商或供应商而被调查审计，甚至导致合同解除、订单取消等情形，该分包商或供应商应当承担中国企业的相关费用和损失。

二、如何实现从SDN名单中移除

下文以2019年OFAC将PB Tankers及其拥有的6艘邮轮从SDN名单中移除为例，分析如何将公司从SDN名单中移除。由于所涉大部分内容和信息是非常敏感并需要高度保密的，所以仅提供新闻对外报道的内容。

1.制裁原因

PB Tankers将其部分油轮以长期租约的方式租借给Cubametales，在美国作出针对委内瑞拉国家石油公司（PDVSA）的制裁时，这些船正向古巴运输PDVSA生产的原油。2019年4月12日，因OFAC认定PB Tankers在委内瑞拉石油部门运营，依据13850号行政命令，将PB Tankers及其拥有的6艘油轮纳入SDN名单。

2.制裁带来的影响

PB Tankers与PDVSA之间没有任何合同关系或其他商业交易。同时，PB Tankers也取得了与制裁有关的法律意见，并严格按照相关法律建议运营他们的船舶。事实上，美国所作出的有关制裁PDVSA的第13850号行政命令并没有禁止“非美国主体”运送任何PDVSA生产的货物，并且是否存在针对“非美国主体”的“次级制裁”也并不清晰。另外，OFAC的指引似乎指明非美国主体并未被禁止参与PDVSA的交易。

在PB Tankers及其船队被列入SDN名单时，PB Tankers并未收到任何通知。但可以预料到的是，这一事件给PB Tankers的正常经营和船队运营，乃至PB Tankers的员工个人和商业伙伴都带来了极大的负面影响。该事件导致PB Tankers的运营陷入停滞，妨碍到为其船队提供物料和服务，阻碍为船舶替换或遣返船员。另外，船舶保险因此而终止，银行也暂停为PB Tank-ers提供任何服务，从而导致PB Tankers深陷财政困难，并一度面临破产风险。

3. PB Tankers采取的救济措施在本案中，PB Tankers之所以可以创纪录地成功申请从SDN名单上撤销，其中一项重要因素在于他们在与OFAC的沟通中采纳了Hill Dickinson和美国律师的策略性建议，这包括通过与PB Tankers总部及其在意大利罗马和美国首都华盛顿的办事处的紧密协作，以及联络意大利和欧盟的相关机构，从而不仅确保通过正式渠道持续向OFAC进行积极联络，而且展开了大量游说工作。

在上述过程中，Hill Dickinson的航运团队为PB Tankers制定了如何与OFAC以及美国国务院进行有关永久性撤销制裁名单的法律及策略建议，并尽可能将PB Tankers与其他现有合同相关方以及第三方服务提供者的关系因为被列入制裁名单的负面影响降至最低。

［作者工作单位：金风国际控股（香港）有限公司］