01.“资产荒”下，境内银行“出海”需求强烈
根据我们近期与一些境内银行的沟通和对市场的观察，境内银行普遍面临着市场上符合自身风险偏好的资产供给不足的“资产荒”问题。近期“境外加息、境内降息”的情况，又使得上述问题更为凸显。我们注意到越来越多的境内银行开始将目光投向海外资产。今年年初，央行、国家外管局正式发布和实施了《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（“27号文”）。在27号文之前，除了天然具有对外放款使命的政策性银行以外，其他境内银行只能通过自贸分行或者离岸账户（OSA）体系开展其海外放款。27号文之后，更多的商业银行能够在27号文的监管框架下，在额度内向海外资产投放商业贷款。
02.“出海”参团的路径
逻辑上，境内银行可能通过两种不同类型的路径完成“出海”参加境外银团：
直接投放：即境内银行作为初始贷款人，直接参与到由境外银行牵头组建的银团。本质上，境内银行投放的资金是债权本金，与境外借款人形成直接的债权债务关系。
受让份额：即境内银行在境外银团二级市场直接购买已经完成筹组的境外银团份额，向出让行支付一定的转让费。本质上，境内银行做的是“债权转让”，其投放的资金为购买被转让份额的“对价”。
03.直接投放路径
直接投放路径的法律关系较为简明，但是由于境内银行在监管、交易习惯、文化等很多方面与境外银行存在较大区别，我们将境内银行以直接投放路径“出海”可能需要着重考虑的问题简要列举如下。
1. 监管和审批
从监管政策角度，境内银行需要符合央行、外管局、银保监会等监管部门的各项监管要求。
例如，如果境内银行通过27号文路径投放境外项目，需受限于27号文所规定的“不得用于证券投资”“不得偿还内保外贷项下境外债务”“不得通过向境内融出资金、股权投资等方式将资金调回境内使用”等限制。这也在很大程度上缩窄了境内银行“出海”可投资的项目范围。
此外，从我们的经验看，在项目审批环节，多数境内银行的审批部门对于审批境外项目都较为审慎。特别是，如果境内银行拟投放的境外项目本身的“中国元素”较弱（例如，在并购融资中，借款人设立在境外，且标的公司并非境内公司），可能项目本身在审批时会面临一些难度。
2. 交易文本
境内银行在参加或筹组境内银团时，通常习惯使用中国银行业协会（CBA）的示范文本；而在国际银团贷款中，通常会采用总部位于伦敦的贷款市场公会（LMA）或更适合亚洲市场的亚太贷款市场公会（APLMA）的示范文本。
无论是采用CBA还是LMA、APLMA文本，交易文本都需要由交易律师根据银团与借款人同意的条款清单（Term Sheet）来具体定制化起草。采用LMA、APLMA文本的国际银团贷款协议，条款通常会更加细致及复杂，而且管辖法律多采用香港特别行政区法或英国法。对境内银行而言，审阅和谈判这些交易文本也会成为交易中的要点和难点。从我们的经验看，境内银行通常需要熟悉符合市场标准贷款文本的外部律师协助判断长达200多页的贷款文本是否符合其信贷批复的要求。严格来讲，这一判断并非法律判断。某一项批复要求是否已经在贷款文本中落实，是一个融合复杂商业判断和文本惯例来综合判断的问题。因此，即便外部律师认为某项批复已经在贷款文本中“落实”，但该项批复要求具体落实的程度、是否能够达成贷款人的商业条件、能否足够充分地保护贷款人的利益等具体问题，仍然需要境内银行进行实质性判断和讨论，这对境内银行团队提出了更高的要求。
3. 交易机制
国际银团贷款中，可能存在一些境内银团不常见、比较复杂的合同及贷款机制。境内银行作为参贷行时，通常对此类机制并没有决定性的影响力，在这种情况下，理解这些复杂机制对境内银行实质性地判断贷款文本是否能够达成其商业目的和批复要求，是至关重要的。我们简要列举一些国际银团贷款中常见的、对境内银行可能有较大影响的机制如下，供境内银行参考。
（1）担保原则（security principles）
对于较为复杂的国际银团贷款，由于需要取得的交易担保品的种类、数量非常多，可能涉及多个法域的数十个担保，为了明确每一类担保品的取得方式、完善措施以及无法取得的后果，有时会在银团贷款协议中以附表的形式约定概括通用的担保原则，以确保上述多法域、多种类、多数量的担保品的创立及完善均符合一致的标准。境内银行参团，需重点关注担保原则条款，特别是审批条件中最为关注的几类担保，在担保原则中，是否对于借款人方完善担保的要求过于宽松（例如仅需尽合理努力取得中国境内的不动产登记，或在完善担保的期限完结后，即便境内担保登记尚未取得，借款人也不再有义务继续配合办理担保等条款）。如存在此类条款，境内银行应尽可能就此类条款提出沟通，例如对特定担保品在担保原则外作额外更有针对性的要求，并根据商业谈判确定最终的担保完善要求。
此外，由于境内银行“出海”的很多项目实际最终的资产在中国境内，银团贷款的担保措施也很可能涉及境内资产担保。境内银行在国际银团贷款中，可能除了单纯作为参贷行参团之外，也有机会争取担任境内担保代理行，负责境内担保品的尽职调查、登记完善以及处置等各项工作，并借此收取额外的代理费用。
（2）绿鞋期权（greenshoe option）
“绿鞋”（greenshoe）一词来源于证券领域的超额配售，指承销商向投资者出售比原计划更多的股票；用在银团贷款上，是指银团筹组中牵头行在第一轮银团组成后能吸引到更多的投资者参与第二轮甚至更多轮的贷款额度增加的安排。
如果银团贷款协议中存在绿鞋期权条款，境内银行需重点关注：
增加额度是谁的权利？如果是借款人单独可以决定增加额度，是否每家参贷行都有承诺性的义务来增加其额度？境内银行是否预留足够额度给增发额度？
无论增加额度是借款人还是银团的权利，额度增加对银团决策的机制有什么影响？作为参贷行，投票权是否会被摊薄？是否可能被其他“多数贷款人”投票而强制“被同意”增加额度？
如果境外贷款构成需要在发改委备案或者需内保外贷登记的结构，增加额度是否影响此等登记？对于境内银行而言，是否会因需要变更登记等情况而增加额外的合规风险或管理成本？
（3）债权人间协议（Inter-creditor Agreement）
在一些结构较为复杂的银团中，例如平行贷款结构，或者在存在多笔境外债权，且多笔债权之间需要对于担保品分享做安排的情况下，多笔债权的债权人之间可能会在贷款协议之外，签署债权人间协议。
债权人间协议的常见功能包括：
在多个债权人之间对特定事项形成统一的决策机制和信息共享安排；
在多个债权人的债权之间实行交叉违约，提升债权人间行动的一致性；
在多个债权人之间对担保品的处置和共享达成协议，避免在发生风险时多个债权人无序挤兑；
就多个债权人的有关融资文件形成有序的修改及豁免机制，避免一些债权人在其他债权人不知情或没有话语权的情况下对融资文件进行修改或对违约事项进行豁免导致对其他债权人造成不利影响；
将多个债权文件通过债权人间协议整合为一套文件，方便部分法域的担保登记。
债权人间协议可能在个别贷款人之间达成，也可能在银团与银团之间达成，甚至在银团与债券持有人之间达成。在存在这类复杂情况时，境内银行需特别注意在债权人间协议下是否有任何对其实现债权不利的安排，例如劣后居次承诺、承诺在特定期间不执行担保等。如有，境内银行需重点就该等条款安排与银团进行沟通。
（4）LIBOR到无风险利率的过渡
自2021年3月5日英国金融行为监管局正式宣布伦敦银行同业拆息（“LIBOR”）即将停止发布以来，全球金融市场和多国政府均采取行动以确保LIBOR顺利过渡至相关的替代参考利率。中国人民银行亦敦促境内的商业银行积极推进LIBOR过渡，但相对而言，境内银行参与境外银团需要考虑国际市场对LIBOR过渡至无风险利息的相关更严格的监管要求及指引、市场惯例以及文本的适用性。
在香港金融管理局的严格要求下，在香港经营的商业银行在2022年1月1日起除了极少数的例外情况外不能再签署采用LIBOR的新合同。即便有关限制并不涵盖纯境内放款的境内参贷行，在境外银团筹组的情境下，在文本中统一有关利率机制十分重要，因此境内银行需要熟悉国际市场的LIBOR过渡情况并评核个别项目中的无风险利率制定机制是否符合行内要求及系统的适用。
亚洲银团市场LIBOR过渡文本主要以APLMA的有关讨论稿为基础，按项目情况、借款人及银团的要求作修改。境内银行需要特别留意：
是否理解文本中选用的计算利率机制（例如前置式（in advance）相对后置性（in arrears）、单利相对复利、回溯期、有观察转移相对无观察转移、期限性无风险利率使用的牌照要求、信用风险调整值的适用及确定机制等）；
存量贷款的利率转换；
与LIBOR五种货币都在伦敦按统一的机制制定相比，无风险利率的新状态下，不同币种因受有关法域监管机构及行业团体管理及推荐而有所差别；
对未来可能需要的就现有利率机制修改的适用机制进行约定。
（5）其他
境内银行“出海”时，还可能见到更多种类、更复杂的贷款条款及机制，例如银行利润保障机制（包括市场扰乱、合规成本增加及税务补偿等条款）、利率过渡及替换、与认购股权挂钩条款、与对冲交易的衔接及担保分享、并购银团的“certain funds”（资金确定）条款、义务人加入和退出机制、义务人代理的委任、诉讼文书代理的委任、参贷行投票机制（包括“snooze you lose”（静默导致失去投票权）及“yank the bank”（借款人替换做出“反对”投票意向参贷行的权利）等条款）等等。篇幅所限，我们在本文无法逐一列举说明。
境内银行在遇到这些机制安排时，需重点审阅和判断相关条款是否符合市场标准及惯例、是否有可能导致其商业目的落空，或实质性地影响其核心利益。
4. 交易习惯
从交易习惯上，我们观察到国际银团贷款中常见的操作安排，与境内中资银行通常的交易习惯可能存在差异。
例如，在文本的签署方式上，国际银团贷款通常可接受由交易律师主导整个签署流程的虚拟签署方式（mercury signing）。这类签署形式下，在能够确保法律上签署有效性（由交易律师出具法律意见书确认）的前提下，灵活性较高，交易方可以在严格符合交易律师的电邮书面签署指令（signing instruction）下，无需实质见面，各自同步完成协议的签署，降低交易签署的时间成本。但是，通常境内中资银行在签署协议上存在更加审慎的要求，例如要求落实协议和/或决议的面签流程（对于面签流程的落实，不同银行掌握的口径也不尽相同，一些银行可接受通过视频、拍照、公证或律师见证等落实此类要求，具体以银行掌握口径为准）、对文件加盖骑缝章以确保文件的完整性、要求境外文件完成公证和转递等。为了解决部分内部流程和审批问题，部分境内中资银行也需要由境内有资质的律师事务所对特定问题发表定制化的法律意见或者备忘录，以协助完成审批流程。此外，还有新冠疫情带来的不确定性，例如邮寄的时效性、现场登记办理因疫情原因无法及时完成等。这些具体操作问题，都需要在交易交割之前进行通盘考虑，明确每一项要求具体的执行方式并制定明确的计划和时间表。特别是在对时效性要求较高的并购融资、私有化融资中，各方需在满足相关要求的前提下，尽可能提高交易签约的便利性、时效性，以避免因流程原因导致交易交割受到影响。
04.受让份额路径
1. 境内和境外银团二级市场观察与评述
在银团份额转让的灵活度、流动性上，国际银团通常远高于境内银团，原因在于境外银团通常并没有“整体转让”的限制：境内银团份额，囿于银保监会《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发〔2010〕102号）的“整体转让”要求，通常无法“拆细”交易，且银团份额在转让时，其他银团成员有“优先购买权”，因此，与债券不同，境内并未真正形成活跃的银团二级市场。而国际银团在转让安排上通常更加灵活，可进一步细拆成更小的份额并由不同的投资人认购。
但是，即便是转让相对灵活的国际银团，与债券相比，银团份额的转让、登记等仍然不够“标准化”：其一，银团协议即便是基于APLMA或LMA示范文本，贷款市场惯例仍然是就每个交易定制化具体的协议条款，并没有任何一个示范文本的任何条款是不允许修订的，这就意味着每一个项目的转让条款，都有可能与示范文本有所偏离，很难将转让安排进行全面标准化；其二，在境外，银团份额并不存在广泛应用的集中登记、结算，因此从转让的便利性角度，银团份额仍不及债券这类标准化的债权资产。这些转让操作，可能需要交易律师在转让交易中，根据每个交易的具体文本和实际情况，妥善考虑文本和转让流程安排。
2. 转让方式和机制
如前文所提及，每一个项目所签订的文本中，银团份额转让的条款可能都是不同的。但是，基于境内外常用的示范文本，我们可以窥见一些通行的市场惯例。下文我们基于CBA和APLMA示范文本的条款，对于境内外转让方式进行对比研究。
（1）转让权利还是义务？
按照CBA 4.0示范文本，境内银团通常将银团份额转让分为三类：
概括转让方式：概括转让贷款合同下的权利和义务。CBA 4.0的默认安排为，转让方需提前通知借款人和代理行，无需取得借款人和代理行的同意。
转让承贷额：即转让已承诺、未发放部分的额度。CBA 4.0的默认安排为，转让方需要取得借款人的事先书面同意，但借款人在一定期限内没有明确告知不同意的，视为同意转让。
转让贷款余额：即转让已经发放的贷款额度。CBA 4.0的默认安排为，转让方无需取得任何一方同意。根据目前的监管要求，转让贷款余额需符合“整体转让”的要求。
转让行、受让行、代理行各方签署转让证书后，转让生效。
以APLMA示范文本为例，国际银团通常将银团份额转让分为Assignment和Transfer (by way of novation)两类。在一定程度上，这一安排，与国际银团贷款协议通常适用普通法系法律（境内银行参加的通常是英国法或香港特别行政区法律）有关。普通法下，份额转让可按照Assignment或Transfer (by way of novation)两种方式进行。原则上，Assignment转让标的仅包括权利和利益，不包括转让行的义务和责任。Transfer (by way of novation)则指概括转让贷款合同下的权利和义务。
按照APLMA示范文本，两种份额转让方式对应的程序是：
Assignment：(i) 代理行收到由转让行和受让行送达的，符合协议约定的填写要求及交付方式的《转让合同》（Assignment Agreement）；(ii) 代理行认可转让所需的“了解你的客户”及其他相关程序已完成。在此前提下，代理行应当签署《转让合同》，从而产生债权转移给受让行的法律效果。因为包括香港特别行政区法与英国法下的Assignment只能转让合同权利而非义务，有关贷款份额义务（如参贷行的承贷额）的转让需要通过合同条款的设计达致各方对有关义务的放弃及重新创立来实现。相对来讲以下Transfer (by way of novation)的转让方法更为干净及更符合效果。
Transfer (by way of novation)：(i) 代理行收到由转让行和受让行送达的，符合协议约定的填写要求及交付方式的《转让证明》（Transfer Certificate）；并且(ii) 代理行认可转让所需的“了解你的客户”及其他相关程序已完成。在此前提下，代理行应当签署《转让证明》并产生约定的债权债务概括移转的法律效力。与上述Assignment机制不同的是，Transfer Certificate机制中把有关贷款份额的权利及义务一并转移给受让方。
（2）需注意的其他转让机制
对参加国际银团的境内参贷行而言，一些转让机制需要重点关注：
受让行的白名单：在一些借款人较为强势的交易中，借款人要求如果参贷行银团份额发生转让，受让方需要位于借款人列出的“白名单”中。这一安排将很大程度上限制参贷行未来进一步转让其份额，尤其是在借款人违约导致债务变成不良资产后“白名单”的限制或会对处置安排做成不利影响，因此银行在贷款文件初始谈判时可考虑把“白名单”的限制在违约事件发生后作出排除。
转让费用：一些交易中，可能会约定较为高昂的向贷款代理行缴付的转让费用，境内银行需注意此等费用安排对未来转让成本的可能影响。
对借款人回购份额的特殊约定：在一些交易中，对借款人及其关联方对银团份额的回购权利可能有特殊安排，其中较为典型的安排是借款人和关联方回购银团份额后，借款人和关联方成为新的贷款人，但他们的银团表决权可能受到限制。
银团成员的优先权：在一些较为封闭的银团中，可能存在此类条款。境内银行需重点关注转让时是否需要首先取得其他银团成员的优先权，方能将银团份额对外转让。
风险或资金参与（sub-participation）：除了转让之外，一些金融机构会以风险或资金参与的方式变相地受让银团份额的经济权益。风险参与是指贷款行将其在一笔信贷下的风险敞口，以背对背的方式向风险参与方出售。借款人无法履行付款义务时，风险参与方向贷款行付出借款人所欠款项，即变相把借款人的违约风险转嫁予风险参与方。在风险参与机制下，风险参与方在贷款违约前不需要对借款人出资；而在资金参与的情况下，参与方在参与交易初始便把有关资金付予贷款行，如贷款完成还本付息后可以收回有关资金。由于风险或资金参与方与借款人之间不发生直接的合同关系，风险或资金参与方承担了“双重信用风险”；除借款人外，也需要对贷款行的资信情况、履约能力作出实质性的判断。
05.我们的期待
本文所讨论的境内银行“出海”角度，仍有较多的法规和政策掣肘。在与一些市场主体讨论“出海”问题时，我们也有很多思考和期待。
我们期待银团市场的进一步双向开放。虽然27号文放开了境内银行直接投放境外贷款的限制，但从银团份额转让路径看，境内银行到境外参团的政策依据仍有待进一步明晰。我们期待能看到在金融监管框架下，法规和政策为银团市场的双向开放提供更加清晰、合规的路径。我们也期望看到境内银行，尤其是中资银行，在海外的投资规模、品种、活跃度、市场参与度有实质性的提高，进一步助力人民币国际化。
我们期待跨境资本项目的登记、备案进一步便利化。例如，在境内银行“出海”这一场景下，国际银团中既有境内银行，也有纯境外银行参与，而境内银行的份额理论上不属于依据《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）应当备案的外债，在实际备案操作中，是否能够有效区分两类银行的贷款份额？以及，在发生银团份额跨境转让时，势必需要对已登记、备案信息进行更新；如果未来政策进一步支持跨境银团份额转让交易，那么登记和备案的信息更新是否能够及时完成，也成了跨境银团份额转让能否收到热烈的市场反响的关键。
我们期待境内银团市场的进一步国际化。在我国继续提高对外开放水平，建设更高水平开放型经济新体制，持续打造市场化、法治化、国际化营商环境的大背景下，境内银团市场也势必迎来与国际银团市场共同发展的新阶段，这意味着境内和国际银团市场的交易机制、交易习惯将会逐步更加贴近和融合。
无论在直接投放路径，还是在受让份额路径下，交易律师的作用都不可或缺。除了起草和谈判文本这一最基本的工作之外，尽早引入律师对于银行而言，或可在较早期的阶段提前发现交易方案中可能存在的风险和法律问题，并针对其中重大问题与其他交易方（银团方或借款人方）进行沟通和解决。
*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。
