工程总承包模式与传统的施工总承包模式，存在诸多不同之处，而现行的建设工程法律规范体系基本上是从传统的施工总承包模式出发，并没有考虑工程总承包模式的适用。而且工程总承包合同其性质为何，至今也没有统一的认识，导致工程总承包合同纠纷法律规范的适用存在巨大争议。笔者拟从各方面针对工程总承包的特点作出探讨，并提出在工程总承包模式下相关问题的处理建议。

因为工程总承包有EPC、DB、EP、PC等等模式，不同模式的法律适用难以统一定论，故为简化起见，本系列所讨论的工程总承包，仅限于《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》所规定的EPC和DB模式。本文所探讨的是，工程总承包合同中设计、买卖、施工等部分价款是否均可主张建设工程价款优先受偿权。

一、从比较法看建设工程价款优先受偿权的性质

建设工程价款优先受偿权的性质，目前主流观点是以最高院为代表的法定优先权说，但在学界始终不乏有学者支持以梁慧星教授为代表的法定抵押权说。笔者认为，所谓“优先”只是一种权利属性，而非权利性质，所谓法定优先权，并不能解释建设工程价款为何具有优先的属性。从比较法的角度看，应当认定为法定抵押权为宜。

最高院认为：“从比较法的角度看，《法国民法典》第2095条规定：‘优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。’《法国民法典》第2103条就建设工程的优先权作了规定。《日本民法典》则规定了先取特权，本质上也是一种优先权。《意大利民法典》也规定了优先权。我国《企业破产法》《民事诉讼法》《民用航空法》《海商法》等法律也规定了优先权。”1但需要注意的是，为何在我国沿袭德国法物债两分这一大前提下，最高院却去用一体化的《法国民法典》作比较，而不用《德国民法典》作比较？

我国“优先权”概念始于《海商法》的“船舶优先权”，原文是“Maritme lien”，其本质是一种法定非转移占有型担保，但因为我国质押、留置和抵押这三种担保方式都无法表述这种海商法中特殊的担保方式，因此立法者借鉴了法国法中优先权的概念。自此，“优先权”一词开始在我国泛滥。但移植于法国法的优先权概念，和我国沿袭德国法的物债两分的架构格格不入，因此我国的优先权始终存在各种争议。

我国的建设工程价款优先受偿权制度始于1999年的《合同法》第286条，学界多数认为，《合同法》第286条系参照我国台湾地区“民法典”第513条，但台湾地区“民法典”第513条在《合同法》颁布后不久即进行了修订。该条修订前规定：“承揽之工作，为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”修订后规定：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。 前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。 前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。 第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”

《德国民法典》（第5版）第647条规定：“承揽人质权 承揽人所制造或修缮的定作人动产，在制造时被承揽人占有，或以修缮为目的而被承揽人占有的，就因合同而发生的承揽人债权，承揽人享有该动产上的质权。”第650e条规定：“建筑承揽人的保全性抵押 承揽人可以就其因合同发生的债权，请求给予定作人建筑用地上的保全性抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬，并就不包含在报酬中的垫付款，请求给予保全性抵押权。”第1184条规定：“保全性抵押权 （1）抵押权可以以这样的方式予以设定，使得因抵押权而发生的债权人权利唯独按照债权予以确定，且债权人不得为证明债权而援用登记（保全性抵押权）。（2）前款所规定的抵押权，必须在土地登记簿上表明为保全性抵押权。”

比较台湾地区“民法典”与《德国民法典》，笔者认为，建设工程价款优先受偿权的本质系基于不动产上的抵押权。《德国民法典》第647条认为，在承揽合同中，如果是承揽人合法占有的定作人的动产，则可适用质权。台湾地区“民法典”513条明确其抵押权的对象为：“对于其工作所附之定作人之不动产”，《德国民法典》第650e条也明确保全性抵押系基于“定作人建筑用地”。承揽人的工作，是在定作人的不动产上进行建造或修缮，其建造或修缮的成果，天然的添附于定作人的不动产之上，构成了不动产的一部分，就如台湾地区“民法典”513条所说“附之定作人之不动产”。而就不动产，因无法适用留置，故只能适用抵押权。

当然，无论是《德国民法典》还是修订后的台湾地区“民法典”，均要求对该抵押权进行登记，这也应当是我国建设工程价款优先受偿权修订的趋势。

二、关于工程总承包合同优先受偿权的分析

在工程总承包合同中，承包人的价款包括了设计、买卖、施工等部分，目前我国仅承认施工人有优先受偿权，而不承认勘察、设计、监理人有优先受偿权，更不要说买卖合同的供应商。而此种观点延续到工程总承包中，因设计、买卖、施工诸部分价款不可分，因此继续沿用这种观点显然会出现问题。实际上，最高院自己也注意到了这一点，其认为：“在上述各种总承包模式中，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一般与工程价款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。”2

笔者认为，最高院虽认可了工程总承包合同中，优先受偿权包括了勘察、设计等，但其分析过于单薄，并没有明晰其中法理。从前述根据比较法的分析可知，所谓建设工程价款优先受偿权，本质上是因承包人的工作添附在发包人不动产之上，构成不动产的一部分，因此只能适用抵押权进行保护。

关于添附，《民法典》第322条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。”《德国民法典》（第5版）第946条规定：“附合于土地 某一动产以这样的方式附合于土地，以致它成为土地的重要成分的，土地所有权及于该动产。”第950条规定：“加工 （1）以加工或改造的价值不显著小于材料的价值为限，通过加工或改造一件或不止一件材料来制造新动产的人，取得新物的所有权。书写、做记号、绘画、雕刻或对表面的其他类似处理，也视为加工。（2）在新物的所有权被取得时，现存于材料上的权利消灭。”添附之所以成为所有权取得的一种方式，在于不同人的物结合或混合成为一个新物或因对物之加工而其成为新物时，或者不能恢复原状，或者恢复原状费用过巨，不符合经济与效益原则。3承包人所进行的勘察和设计工作，可以视作加工，因加工的价值远小于不动产的价值，因而勘察和设计人的工作成果只能添附于不动产之上，归属不动产所有权人所有，而勘察及设计人显然无法取得不动产的所有权。至于买卖部分，承包人买卖的设备等安装于现场，属于附合，应由不动产所有人取得动产的所有权，而该动产的所有权因附合而消灭。

以上述分析可知，勘察、设计、监理等，实际上其工作成果与施工一样，也添附在了发包人的不动产之上，无法拆分，其地位与施工人实际上应属于同一位阶。如果不允许勘察、设计等主张优先权，实际上不论是在工程总承包，还是在施工总承包的模式下，因为勘察设计的成果必然都依附于工程成果之上，从而导致施工人在行使权利时，不可避免的将勘察设计的权利一并纳入，从而造成不公。

至于买卖部分，则应当依据设备等动产与不动产的附合程度来确定到底是属于动产还是不动产。如果经过安装等作业，设备已经附合于不动产之上，无法恢复原状，或者恢复原状费用过高，不符合经济原则时，则应当认定为不动产的一部分，与施工部分一并适用建设工程价款优先受偿权。而当设备等尚未安装在不动产之上，或是虽然安装在不动产之上，但附合程度非常薄弱，可以以较小的代价恢复原状之时，该设备等仍应当认定为动产，其所有权应当归属于原动产所有权人。如果原动产所有权人系发包人，则承包人可以主张留置权，如原动产所有权人系承包人，则承包人可以行使履行抗辩权拒绝交付动产。因此，在认定为动产的情况下，承包人无需，也无法主张建设工程价款优先受偿权。

三、结语

建设工程价款优先受偿权其本质应系基于不动产的抵押权，承包人的修建或修缮工作，因添附于不动产之上，成为不动产的一部分，因此只能主张对不动产的抵押权。

就工程总承包合同而言，勘察、设计工作与施工一样，亦添附于不动产之上，因此勘察、设计价款应当与施工价款一体主张建设工程价款优先受偿权。买卖的设备等如果因附合被认定为不动产的一部分，则同样可主张建设工程价款优先受偿权；如果被认定为动产，则不能主张建设工程价款优先受偿权。

注释：

1  最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第2034页。

2  最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第357~359页。

3  最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第585页。