国际工程合同谈判中的法律风险及应对

合同谈判是项目成功的关键环节，其为合同的实际履约打下了基础。本文分析国际工程合同谈判中可能会出现的法律风险点，并提供相应的防范建议。

有关开工和竣工日期的条款

在一般的国际合同中，合同的生效并不意味着承包商需要立即开工，开工日期需达成一系列的条件才可生效。因此，合同中关于开工令生效条件的条款非常重要。由于在合同生效前，可能会出现一些影响实际开工日期的不利因素，如业主未完成各类许可的办理、进场条件未满足等情况。因此，承包商在与业主进行合同谈判时，应尽可能地细化开工令的生效条件，并规定具体的开工日期为开工令生效条件达成日期，工期也自此时起算。可具体为：业主向承包商发布开工令前，应保证己方已取得场地的实际占有，即已取得建设用地使用权或所有权，且已获得政府的建设许可，并及时向承包商移交场地；应向承包商支付约定的预付款；应明确区分有限开工令和正式开工令，将正式开工令作为正式开工的日期。以上条款可以减少承包商开工时的风险，避免前期因开工延误导致的工期紧张和延期的问题。

有关竣工验收以及接收证书的条款

在合同谈判过程中，承包商应与业主明确签发接收证书的前提条件以及程序。

从实体角度出发，竣工测试是业主签发接收证书前必不可少的过程，因此合同附件中应对竣工时的各项指标参数作出详尽规定，并约定工程完工后由第三方对其进行性能测试，验收合格后业主方向承包商出具接收证书。在某些场合中，业主可能会要求承包商除应满足合同规定的必要性能参数外，还应达到PPA协议中规定的商业运行要求，实现并网后方可签发接收证书。因此，承包商应更谨慎地对待此类条款，避免在项目的后期阶段合同难以收尾。在承包商取得接收证书后，双方权利义务发生转移。自此，除因如工程质量不达标等承包商自身原因导致工程缺陷的情况外，工程由业主负保管责任。

从程序角度出发，合同中还应规定业主需在承包商向其提交竣工验收申请的固定期限内及时作出答复，否则视为默示接受，若因业主的原因导致竣工延迟的，承包商有权向业主索赔的条款，以规避业主拒绝颁发接收证书带来的风险。此外，双方应在合同中严格区分瑕疵和重大缺陷的界限，竣工检验不合格的原因应为重大缺陷或与合同规定的性能严重不符，而不能因工程存在瑕疵或缺陷就拒绝向承包商出具接收证书。

有关保函的条款

在合同谈判阶段，业主和承包商必然会对预付款保函、履约保函、质保金保函等担保条款进行磋商。以履约保函为例，分为无条件履约保函和有条件履约保函。无条件履约保函对于承包商来说，存在可能会被业主恶意利用的法律风险，即业主可以在无须证明承包商过错的情况下没收承包商提交的履约保函。因此，承包商应尽可能争取有条件且闭口的履约保函，或者要求业主提供相应的支付担保作为保障。明确扣除或没收履约保函的程序要求和实质要求，对履约保函期限及延长、因过错而扣除保函的比例、释放保函的条件等条款作出详尽的说明。此外，还可以通过设定保函递减条款、选择中资银行境外机构开设的保函来减少承包商一方的风险。

在项目完工移交后，由于还存在一定的质量保证期，业主也会要求承包商开具质保金保函，质保金保函的期限应与质保期保持一致。但在某些国际合同中，业主可能并不要求质保金保函，而直接要求履约保函的期限延长至质保期满后才释放。一般情况下，履约保函与质保金保函在合同金额中的占比相差较大，因此承包商应特别注意该类会导致履约保函期限过长的条款。

有关索赔和变更的条款

在国际合同条款中，要明确补偿条款和索赔的区别。事实上，在目前主流的国际合同中，大多只规定了索赔条款，并将一些非过错的事件也纳入了索赔程序中。在法理上，索赔的实现基础在于对双方的违约或侵权等过错行为的一种惩罚性手段。然而在实际上，工期的延长和费用的变更并不必然由双方过错导致，也有可能是由于无法预见且无法避免的事件所引发的不可抗力，导致承包商在一定期限内无法继续施工。

在这种情况下，双方应对不可抗力作出详细的定义，并尽可能列明不可抗力中包括但不限于的一些具体事件，特别是一些相对模糊事件是否已经满足不可抗力的构成要件，如降水量的多少、暴雨等级、政府的停产停业令等均可作为参照的指标。近年来，由于受新冠疫情的影响，许多东道国海关对中国进口的设备以及中国籍劳工的签证都进行了严格的限制，政府的行政强制命令是否构成不可抗力事件值得进行探讨。因此，承包商应在合同谈判前熟悉东道国的法律法规，做到合同谈判时能够据理力争。

在程序上，双方应对不可抗力通知的提交期限、证明不可抗力发生的相关材料进行约束和规定。若一方不接受对方提出的不可抗力，应通过争端裁决委员会（DAB）友好协商解决或提交国际仲裁庭进行裁决。双方可在合同中规定DAB是仲裁的前置程序，尽可能通过DAB解决争端，以减少不必要的诉讼成本。

此外，EPC合同的项目工期和合同金额往往是固定的，但这并不意味着合同在履行阶段就不会发生变更，如因设计更改、不可预见因素而导致的变更等，业主既可以向承包商作出无过错的变更指令，也可以向承包商作出因其过错而导致的纠错指令。尽管在实践操作中并没有明确区分这两种类型的指令，但如果是无过错的变更指令，一般由业主方给予承包商一定的补偿。建议双方在合同谈判中对于变更的程序、如何计算因变更引起的人材机费用变化，以及迟延交付可能引起的损失都作出具体的规定，承包商应争取在一定条件下拒绝接受不合理的变更指令的权利。

关于背靠背协议的条款

由于在国际工程中标后，业主和承包商需要在较短的时间（通常为1个月）内达成合同协议，承包商往往会选择在中标前就与各分包商达成附条件生效的合同，一旦主合同成立，该分包合同也随之成立。因此，必须要明确背靠背协议中的附条件和附期限条款。

为确保分包商遵守总包合同的规定，保护总包方的利益，应在背靠背协议中特别注意有关责任转移的条款，即若因分包商原因而导致的工程质量出现瑕疵或缺陷，在业主向承包商追偿后，承包商可向分包商追偿。背靠背协议中还应要求分包商向总包也提供相应的履约保函、质保金保函等担保，分包商提供的保函期限及金额应与主合同的保函期限与金额相匹配。此外，在背靠背协议中，当债务人（如承包商）怠于行使其到期债权时，债权人（如分包商）是否能行使其代位求偿权向次债务人（如业主） 追偿，各国对该条的规定各不相同，双方可在了解所在国法律后在合同条款中加以约束。背靠背协议的目的在于可以使得总包方和分包方成为一个利益共同体，以此来共同推进项目的顺利实施。

关于因业主原因而暂停施工或终止合同的条款

承包商出于对自身权利的保护，在合同谈判中应当明确，若业主因其自身原因无法按时向承包商支付月进度款或节点款，导致承包商因无法按时收到付款而产生的误工或停工，承包商可以采取合理的措施来保障自己的权益，如采取向业主索赔因暂停导致的工期延误、人员设备窝工费、要求变更合同的总金额等。承包商应在合理期限内向业主提出索赔，业主也应在合理期限内作出答复，若业主拒不答复或有意拖延回复承包商的合理要求，可以视为其默示接受承包商的索赔要求。当迟延付款已经达到一定比例，承包商便具有单方面终止合同的权利，且终止合同并不影响其在合同中享有的其他权利，如在合同终止后进行索赔、扣除支付担保等。双方还应对在合同中的损失进行明确的定义，即是否仅仅可以索赔因合同终结而造成的直接损失，还是也可以对间接损失（预期可得利益）进行索赔，各国对此的规定各不相同，细化该条款有利于减少双方未来可能产生的争议。

由于国际工程合同涉及的领域广、专业性强，且合同条款之间又存在紧密的关联，因此，承包商应加强内部间的相互沟通和配合，让各方都能参与到前期的合同谈判之中。承包商也可以聘用在国际工程领域有丰富经验的律所对合同进行把关，这样可以在谈判阶段及时发现合同的风险点并提出相应的解决方案，避免因合同中的不利条款，导致其在履约阶段处于不利的法律地位。