2022年11月2日，加拿大政府创新、科学和经济发展部（Innovation, Science and Economic Development Canada，简称“ISED”）部长发布了《命令外国公司剥离对加拿大关键矿产公司投资的公告》[1]，要求三家中资上市矿业公司在收到相关告知函90日内剥离其各自对三家初级（勘探）矿业公司的投资。这三家公司均在加拿大风险投资交易所（TSX Venture Exchange）上市，分别持有在加拿大和南美（勘探阶段）的锂矿资产。ISED部长声称，此举是加拿大政府为实施“关键矿产战略（Critical Minerals Strategy）”所做的重要举措，以及 “当外国投资威胁到加拿大的国家安全和国内外的‘关键矿产’供应链时，加拿大将采取果断行动”。相关决定系依据《加拿大投资法案》（Investment Canada Act，简称“ICA”）第25.4(1)条[2]进行的国家安全审查而作出，但相关公告并未解释支撑其作出相关决定的明确理由。

锂、石墨、钴、钒、钪、铜、镍和稀土元素等矿物是生产太阳能电池板、风力涡轮机、动力电池等低排放产品的重要原料，因此也被称为“关键矿产（critical minerals）”。加拿大以及澳大利亚一直是中资出海收购“关键矿产”最重要的目标国，一方面加、澳两国本身就拥有非常丰富的“关键矿产”资源；另一方面，借助发达的矿业勘探技术及经验、成熟发达的融资市场，加、澳两国的矿业公司很多年以前就已经成功将其触角伸向了南美、非洲及东南亚等拥有丰富“关键矿产”资源的国家和地区。因此，这些矿业公司一直是中国投资人非常“青睐”的投资目标。

随着全球能源及商业模式不断向“低碳经济”转型，“关键矿产”的战略重要性也在不断提升。尤其是，在目前激烈博弈的地缘政治大环境下，出于对中国公司稀土、锂、钴等战略性矿产资源在中国及全球范围内的资源持有量以及市场份额不断增长的忧虑，以“五眼联盟”为首的西方国家日益强化对中国资本在“关键矿产”领域投资的审查力度，包括将监管权限延伸到域外，导致众多中资企业投资海外矿业交易折戟。

ISED的前述决定正是在这个急剧变化的大背景下作出的，清晰反映了加拿大政府对类似投资的监管政策走势。值得关注的是，与加拿大同为“五眼联盟”成员国的澳大利亚，也是中国投资人曾进行大量矿业投资的国家，在过去几年其实也一直在收紧针对“外国投资者（尤其是外国政府（国有）投资者）”对澳大利亚“敏感资产”的投资审批，其中也包括涉及“关键矿产”的投资，并作出了若干与ISED决定类似的否决或限制中国企业投资案的决定。但是，加、澳两国在监管范围与方式上存在明显的区别。

本文将分为上下两篇，以ISED的最新决定作为切入点，结合澳大利亚“外国投资审核”的相关监管制度，分别介绍加、澳两国对“关键矿产”监管政策发展的最新趋势，并探讨中国跨境资源投资者如何在不断强化的监管环境中提前识别并应对潜在风险。

01、解读“三个交易”的关键事实

对于ISED决定涉及的三个交易，下表中列出了根据公开信息总结形成的关键事实：

SpZ1BG4b0oRzDMQK79emjCFvkhqtAraT.png

（点击查看大图）

上述关键交易事实（安排）带来如下值得关注的事项：

  • 三个中国投资者均为深交所上市公司，因此，对于相关投资者信息披露（透明度）及合规要求要高于非上市的中国投资者，但加拿大政府显然并不认为这个重要事实对其决定应当有任何影响。

  • ISED的公告中包括了指向“关键矿产战略（Critical Minerals Strategy）”的网站链接[3]，但该战略仅仅适用于国有投资者，以及被认为可能会受到外国政府“强迫”或“影响”的非国有投资者。因此，加国监管机构似乎认为B公司与C公司属于后一类投资者（但并没有明确进行解释）。

  • 三个公司在其各自的交易中，并没有获得任何形式的“控制”（根据ICA的定义），似乎也并没有获得“事实上的控制（de facto "control persons"）”（根据加拿大证券法，这意味着证券持有人获得了相关上市公司20%或以上的投票权）。

  • 三家加拿大目标公司均为在加拿大风险投资交易所（TSX Venture Exchange）上市，从事锂矿勘探的初级矿业公司，且都尚未进入商业开采（初级项目阶段）。因此，项目未来的开发与商业前景其实仍然有很大的不确定性；即使如此，加拿大监管机构仍然选择在此非常初期的阶段进行干预，并作出了重大的监管决定（完全的资产处置）。

  • 三家目标公司中的两家持有的锂矿资产均在南美（智利及阿根廷，但并无加拿大资产），相较而言，同样是某中国知名上市矿业公司在2022年完成的对Neo Lithium（加拿大上市矿业公司，持有智利锂矿）价值9.6亿加元的收购， 加拿大监管机构并未选择介入干预相关交易完成交割。因此，加拿大监管机构此次“选择性”执法的考虑，似乎是综合考虑了前述三个交易相对较小的规模以及非常早期勘探阶段的事实（因此资产处理的后果相对而言不是非常严重），而其相关决定的目的，应当更多是向市场（特别是中资企业）发出“方向性的警告”。

需要指出，即使全部或部分资产是在加拿大境外（智利与阿根廷），被要求进行资产处置的三个交易都是在加拿大上市公司层面发生。但是，如果这些加拿大目标公司处置其境外的资产（包括形成合资合营的安排），并不会触发加拿大政府在ICA下的审批权限。就此而言，ICA下的外国投资审核机制相较于澳大利亚的外国投资审核机制更为宽松，因为澳大利亚境外的交易在满足相关要件的前提下，仍然会触发澳大利亚外国投资审核委员会（FIRB）的审核要求（具体对比我们将在下篇中展开说明）。

02、加拿大“关键矿产”监管机制

早在2021年3月11日，加拿大就公布了《关键矿产清单》（Critical Minerals List）[4]， 其中列举了31种被认为对加拿大及其盟友的国内工业和安全至关重要的矿物（见下图）。

LqB1opkHGgKAeI46NliCWvdcQPDFjr7E.png

来自加拿大政府网站的“关键矿产”清单

对ICA如何适用于外国国有企业（SOEs）对加拿大实体的投资以及“关键矿产”类别的资产，加拿大政府于2022年10月28日颁布了《外国国有企业对加拿大关键矿产的投资规定》（Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act，简称“《外国国企投资政策》”）[5]。

根据《外国国企投资政策》的要求，外国投资应当接受严格审查以确定其是否影响加拿大国家安全，尤其是某些特殊类型的投资（如矿产资源方面）应当受到强化审查。ISED有权主动依据ICA对其认为适用的投资交易发起此类国家安全审查并做出相应的行政命令。

根据《外国国企投资政策》，鉴于“关键矿产”的战略重要性以及外国投资构成的固有经济风险，外国国有企业收购涉及“关键矿产”的加拿大企业控制权的申请只有在特殊（例外）情况下才会获得批准。该等审查会考虑到的因素包括但不限于：外国因交易而可能对加拿大企业行使直接运营和战略控制的程度；交易导致外国所有权大量集中在该部门的可能性；外国国有企业的公司治理结构，包括其在加拿大业务中是否遵守加拿大公司治理标准和其他加拿大法律与惯例，以及是否符合自由市场原则等。

此外，加拿大政府还会评估涉及“关键矿产”的特定交易是否会损害国家安全。与国家安全相关的考虑因素包括但不限于：在加拿大业务的规模、范围和地点；所涉及的矿产资产或供应链对加拿大的性质和战略价值；外国国有企业可能对加拿大企业、供应链和行业施加的控制或影响程度；交易可能对加拿大供应链开发资产或获取替代来源（包括国内供应）的能力产生的影响；以及当前的地缘政治环境及其对盟国关系的潜在影响等。

结语

根据我们的交易经验以及与密切合作的加拿大律所的沟通，在加拿大市场上，监管机构强制要求上市公司股东出售其持有的上市公司股份应当是没有先例且异乎寻常的监管决定。令人遗憾的是，作为一个普通法系的重要代表性法域，加拿大在不断强化对外国投资进入“关键矿产”领域监管的同时，也给其原本透明清晰和高度可预见性的投资环境投下了阴影。模糊的监管政策的确为监管部门的有效介入提供了强有力的工具，但对于投资人而言，监管的不确定性以及潜在的巨大不利后果显然将对其在加拿大相关行业的投资意愿产生重大负面影响。

ISED要求三家中国公司在一定时间内必须出售其持有的加拿大上市公司的股份，鉴于这些小型矿业上市公司的市值不高且通常二级市场的交易量并不大，短时间内出售大量的股份将导致相关上市公司的股价遭遇下行压力，同时成交量也难以得到保证，相关中国投资者预计将因此遭受较大损失（相对其投资金额而言）。

在ISED“敲山震虎”之后，在全球范围内追逐“战略矿产”的中国投资者一定会复盘相关投资，对未来进行的类似投资显然也会更加谨慎，甚至进入一段“静默期”，或因此考虑直接在资产层面进行投资（即使风险与不确定性将增加），以及从更早期的项目开始进入。而对于加拿大相关初级矿业公司而言，如果缺少中国这个重要的“金主”与市场，西方矿业公司是否有能力与意愿在可以预见的未来填补中国投资者留下的空白，无疑具有非常大的不确定性。此外，中国投资者通常为相关行业中的领先公司，原本可以为相关目标公司带来融资、技术以及市场（包销）；从全球市场供应的角度而言，相关投资原本也可以为缓解市场供应不足起到重要作用，但这些本应可以让各方“多赢”的情形，现在看来也难以实现。

作为交易顾问，ISED的决定也更加强化了我们在跨境“关键矿产”并购交易上的重要角色。作为相关交易必须考虑的前置问题，交易顾问也需要在交易早期开始更全面与务实的国别监管调研与分析，设计创新性的交易结构方案，并在交易过程中考虑各种风险解决方案（例如，离岸交易方案、保护性交割条件、反向分手费、并购保险以及反向分手费保险）。

（待续）

向下滑动阅览

脚注：

[1] 《命令外国公司剥离对加拿大关键矿产公司投资的公告》，https://www.canada.ca/en/innovation-science-economic-development/news/2022/10/government-of-canada-orders-the-divestiture-of-investments-by-foreign-companies-in-canadian-critical-mineral-companies.html

[2] 《加拿大投资法案》的第25.4(1)条: On the referral of an investment under paragraph 25.3(6)(a) or subsection 25.3(7), the Governor in Council may, by order, within the prescribed period, take any measures in respect of the investment that he or she considers advisable to protect national security, including

(a) directing the non-Canadian not to implement the investment;

(b) authorizing the investment on condition that the non-Canadian

(i) give any written undertakings to Her Majesty in right of Canada relating to the investment that the Governor in Council considers necessary in the circumstances, or

(ii) implement the investment on the terms and conditions contained in the order; or

(c) requiring the non-Canadian to divest themselves of control of the Canadian business or of their investment in the entity.

[3] 关键矿产战略（Critical Minerals Strategy），https://www.canada.ca/en/campaign/critical-minerals-in-canada.html

[4] 《加拿大关键矿产清单》, https://www.canada.ca/en/campaign/critical-minerals-in-canada/critical-minerals-an-opportunity-for-canada.html

[5] 《外国国有企业对加拿大关键矿产的投资规定》， https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/ministerial-statements/policy-regarding-foreign-investments-state-owned-enterprises-critical-minerals-under-investment

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。