摘要：比较《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）与FIDIC银皮书通用合同条件中[设计]合同条款，找出国内外工程总承包合同条件的异同之处，分析其中隐含的合同风险。

住建部、市场监督总局在吸收、借鉴国内外工程总承包合同的优点后，对2011年版工程总承包示范文本修订，制定了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《示范文本》）。

本文拟通过分析《示范文本》与FIDIC银皮书的通用合同条件[设计]合同条件的相同和不同之处，对比研究发承包双方应承担的义务和合同风险。

一、《示范文本》与FIDIC银皮书[设计]合同条款对比

《示范文本》与FIDIC银皮书均由协议书、通用合同条件、专用合同条件3部分组成，其中通用合同条件[设计]的合同条款对比如下表：

表1  《示范文本》与FIDIC银皮书的设计条款对比表

《示范文本》第5条[设计]有5款（第5.1款[承包人的设计义务]分为3项）均能在FIDIC找到对应内容，其中第5.1.2项[对设计人员的要求]与FIDIC银皮书第5.1款[ General Design Obligations ]（设计义务一般要求）中Design shall be prepared by designers who（准备设计的设计人员应：）相对应，但FIDIC第5.3款[ Contractor’s Undertaking]（承包人的承诺）与《示范文本》无直接对应的合同条件。

二、《示范文本》与FIDIC银皮书[设计]合同条件分析

1、设计义务的一般要求

FIDIC银皮书第5.1款[General Design Obligations]The Contractor shall be deemed to have scrutinised, prior to the Base Date, the Employer’s Requirements (including design criteria and calculations, if any).（承包人应被视为，在基准日期前已仔细审查了发包人要求(包括设计标准和计算，如果有)）。The Contractor shall carry out, and be responsible for, the design of the Works and for the accuracy of such Employer’s Requirements (including design criteria and calculations), except as stated in this Sub-Clause below.（承包人应实施并负责工程的设计,并在除下列发包人应负责的部分外,对发包人要求(包括设计标准和计算)的正确性负责）。FIDIC银皮书第5.1款除强调承包人已在基准日期（投标截止日期前28天）仔细审查了《发包人要求》外，也明确了承包人需对《发包人要求》（业主除外责任以外）的正确性负责。

作为一个有丰富经验的承包人，在适用法律规定下，具有相应的资质进行工程设计，因而应对《发包人要求》中部分错误承担责任，如：《发包人要求》的工程设计标准、计算、验收标准等是否满足现行法律、法规、规范、标准。但《示范文本》中无承包人需对《发包人要求》的正确性负责的要求，减少了承包人应对《发包人要求》承担的义务，增加了发包人更大的合同风险。

《示范文本》第5.1.1项[设计义务的一般要求]还强调根据工程实施的需要，承包人应及时就设计文件的意图向发包人和工程师说明，并对设计文件进行解释。

此合同条件体现了发包人有对承包人设计工作的密切监督或控制的意向，属于不适用FIDIC银皮书的情形之一（如果发包人要密切监督或控制承包人的工作，或审查大部分施工图纸时）。

2、对设计人员的要求

《示范文本》第5.1.2项[对设计人员的要求]与FIDIC银皮书第5.1款[ General Design Obligations ]（设计义务一般要求）中Design shall be prepared by designers who（准备设计的设计人员应：）的合同条件对对完成设计工作的设计人员要求是一致的：既要符合法律法规、行业标准或合同约定的资质要求，又要具有从事设计所必需的经验与能力。

《示范文本》第5.1.2项[对设计人员的要求]还要求“承包人应保证其设计人员（包括分包人的设计人员）在合同期限内，都能按时参加发包人或工程师组织的工作会议”，此合同条件再次体现发包人有对承包人设计工作的密切监督或控制的意向，属于不适用FIDIC银皮书的情形。

3、法律和标准的变化

《示范文本》第5.1.3项[法律和标准的变化]与FIDIC银皮书第5.4款[Technical Standards and Regulations]（技术标准和法规）内容基本相同。

除要求承包人完成的设计工作需要遵守基准日期适用的法律法规，满足国家、行业和地方的规范和标准要求外，还要求承包人应根据基准日期后新的法律、法规、规范和标准的要求提出建议。

如果建议构成变更的，应按（《示范文本》）第13.2款[承包人的合理化建议]/（FIDIC银皮书）第13条[变更和调整]的约定执行。

（1）发包人收到建议后发出的指示时间要求差异大

《示范文本》“发包人或其委托的工程师应在收到建议后7天内发出是否遵守新规定的指示”。虽然FIDIC银皮书未在此合同条件中明确发出的指示时间要求，但在第5.2.2项[Review by Employer]（发包人审核）规定：Review Period” means the period not exceeding 21 days, or as otherwise stated in the Employer’s Requirements, calculated from the date on which the Employer receives a Contractor’s Document and a Contractor’s Notice;（除非发包人要求中另有说明,审核期不应超过21天,从发包人收到一份承包人文件和承包人通知的日期算起）。由此可见，《示范文本》中发包人需要在更短的时间内做出指示需要承担更大的合同风险。

（2）《示范文本》合同条件设置存在瑕疵

《示范文本》规定：建议构成变更的，应按第13.2款[承包人的合理化建议]的约定执行。由于《示范文本》未对“承包人的合理化建议”进行定义，不能就此评论按第13.2款[承包人的合理化建议]执行是否合适，但如果修改为“建议构成变更的，应按第13条[变更和调整]的约定执行”，或“建议构成变更的，应按第13.7款[法律变化引起的调整]的约定执行”可能更适当些。

另外《示范文本》第5.1.3项[法律和标准的变化]中规定：在基准日期之后，因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的，发包人应合理调整合同价格；导致工期延误的，发包人应合理延长工期。此合同条款与前述的“建议构成变更的，应第13.2款[承包人的合理化建议]的约定执行”有重复的嫌疑，可予以删减。

4、承包人文件审查

《示范文本》第5.2.1项和第5.2.2项与FIDIC银皮书第5.2.2项[Review by Employer]（发包人审核）的合同条件基本相同，均规定发包人应在21天内完成审查收到的承包人文件。发包人如果发出同意的审查意见、或21天审查期内未做出审查结论或未提出异议的，视为发包人同意承包人文件。发包人提出异议的审查意见或不同意承包人文件的，需要以书面形式通知承包人，并说明不同意的具体内容和理由，承包人应重新修改后再次提交审查并重新计算审查时间。由于承包人原因导致无法通过审查的，引起的工程延误和必要的工程费用增加，由承包人负责。

FIDIC银皮书第5.2.2项规定“If the Employer incurs additional costs as a result of such resubmission and subsequent Review, the Employer shall be entitled subject to Sub-Clause 20.2 [Claims For Payment and/or EOT] to payment by the Contractor of the costs reasonably incurred.”（如果发包人因此类重新提交和随后的审查而招致额外费用，发包人有权根据第20.2款【费用和/或工期延长的索赔】要求承包人支付合理发生的费用）。

工程总承包项目一般采用固定总价合同模式，在合同总价范围内，发包人一般不会反对承包人设计更优的功能、更好的性能。

《示范文本》第5.2.1项规定“发包人的意见构成变更的，承包人应在7天内通知发包人按照第13条[变更与调整]中关于发包人指示变更的约定执行，双方对是否构成变更无法达成一致的，按照第20条[争议解决]的约定执行”，这一合同条件规定，容易出现因承包人对“发包人要求”中部分功能和性能提高设计，并以此要求发包人增加费用的现象，从而引发合同争议。

另外FIDIC银皮书还对“承包人文件”包括的合同条款、第5.2.1项[Preparation by Contractor]（承包人准备）进行约定外，第5.2.3项[Construction]（施工）还规定：

(a) construction of such part shall not commence until a Notice of No-objection is given (or is deemed to have been given) by the Employer for all the Contractor’s Documents which are relevant to its design and execution;（在发包人发出（或视为已发出）与设计和施工有关的所有承包人文件无异议通知之前，不得开始该部分的施工；）

(b) construction of such part shall be in accordance with these Contractor’s Documents; and（该部分的施工应符合承包人文件；）

(iii) work on this part shall not resume until a Notice of No-objection is given (or is deemed to have been given) by the Employer for the revised documents.（在发包人就修订后的文件发出（或视为已发出）无异议通知之前，不得恢复本部分的工作。）

综上所述，FIDIC银皮书中承包人设计文件审查的合同条款对发包人更有利：

（1）发包人可索赔因承包人原因造成发包人重新审查增加的费用，并规定在发包人对设计文件审查同意意见或无异议的通知前不得施工。

（2）《示范文本》“发包人的意见构成变更的”表述不够严谨，因承包人原因出现部分优异或过度的功能、性能设计时容易引发合同纠纷。

5、培训

FIDIC银皮书第5.5款[Training]（培训）与《示范文本》第5.3款[培训]合同条款除个别用词有细微差异外，其他合同条件基本一致：培训应按照合同条款、发包人要求、发包人的要求进行，并且在竣工验收前应完成培训。

6、竣工文件

FIDIC银皮书第5.6款[As-Built Records]（竣工记录）与《示范文本》第5.4款[竣工文件]的合同条件基本一致，要求承包人做好“工程实施结果的竣工记录”，并现场保存备查、及时更新、竣工提交、提交记录份数等合同条件。

7、操作和维修手册

FIDIC银皮书第5.7款[Operation and Maintenance Manuals]（操作和维修手册）与《示范文本》第5.5款[操作和维修手册]的合同条款基本相同，包括：

（i）承包人应为工程编制一套完整的操作和维护手册，并保持更新；

（ii）包括发包人未来设备运行和维护所需的备件清单；

（iii）承包人应立即纠正错误或缺陷，风险和费用由承包人承担；

（iv）颁发任何接收证书之前，应根据第5.2.2项[发包人审核]向发包人提交最终的运行和维护手册。

8、承包人文件错误

FIDIC银皮书第5.8款[Design Error]（设计错误）与《示范文本》第5.6款[承包人文件错误]在合同条款基本一致，但是：

（i）FIDIC银皮书“设计错误”，而《示范文本》“承包人文件错误”，《示范文本》合同条款的范围更大；

（ii）《示范文本》增加“《发包人要求》的错误导致承包人文件错误、遗漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷的除外”，因未有FIDIC银皮书规定业主除外责任外《发包人要求》的错误应由承包人负责，发包人承担了较大的合同风险。

9、承包人承诺

FIDIC银皮书第5.3款[ Contractor’s Undertaking]（承包人的承诺），The Contractor undertakes that the design, the Contractor’s Documents, the execution of the Works and the completed Works will be in accordance with:(a)    the Laws of the Country;（承包人承诺其设计、承包人文件、实施和竣工的工程符合：工程所在国的法律；）

FIDIC银皮书[设计]应符合工程所在国的法律，既符合基准日期前的法律要求，也需要承包人跟踪基准日期后法律变动情况，并保证设计符合新的法律法规、规范、标准要求（除非发包人发出不遵守新要求的指示）。而《示范文本》因无[承包人的承诺]条款，弱化了承包人的责任和义务，降低了承包人应该承担的风险。

三、结语

工程总承包是现今国际重大建设工程的通用管理模式，自“一带一路”倡议提出以来，越来越多的国内建设施工企业“走出国门”承接国际EPC工程项目，但与世界先进工程总承包企业的管理水平存在明显差距。

为了培育具有国际先进工程总承包企业管理水平，《示范文本》第5条[设计]与FIDIC银皮书第5条[ Design]相比较，承包人承担的责任和风险相对较低，承包人应注意培养承揽工程总承包的企业综合管理能力，提高自身国际竞争力。

国内发包人可根据项目情况和自身管理能力选择不同的项目建设管理模式，若自身管理能力不足时，可委托专业的EPCM管理团队代表发包人管理。

国内工程总承包项目的发承包双方在借鉴《示范文本》签订合同时，注意分析[设计]的有关合同条款、合理分担合同风险，可以：

1、可在《发包人要求》中做好风险提示，投标人应考虑《发包人要求》中可能存在的错误，并由投标人在投标报价中予以考虑，合同执行时不再补偿因《发包人要求》错误引起的工程延误和费用增加，但需要注意与《示范文本》第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]合同条件的适应性。

2、合同条款可增加承包人应对《发包人要求》的正确性负责，减少因设计工作依据《发包人要求》出现的设计错误而引发合同纠纷。

3、发包人对承包人设计文件审查时，可删减《示范文本》第5.2.1项中“（1）发包人的意见构成变更......”及其相应合同条款，避免出现承包人优异或过度的功能和性能设计时引发的合同纠纷。

4、从有利于工程项目推进角度出发，合同执行过程中应避免或减少发包人对承包人设计人员和（或）设计工作的密切监督或控制。

参考文献：

[1]百度网页.2017版银皮书中英文对照翻译稿

[2]住建部和市场监督总局.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）