国际工程合同的金融化与应对

【概要】近年来，在海外工程，特别是在海外能源电力与基础设施工程建设实践中，投资主体已从传统上的政府投资转化为私人投资，相应地，主流融资模式也已经转为项目融资，而项目融资的要求就导致工程合同具备了满足融资要求的金融属性，所以合同条件对承包商越来越苛刻，风险也越来越大，这已成为摆在我国对外承包企业面前的一个新课题。本文将对国际工程合同的金融化进行剖析，并提出应对方案建议，供我国对外承包企业参考借鉴。

一、海外绿地投资项目融资模式的转换与项目融资的要求

能源电力、矿产资源和交通、市政、环保、水务、通讯等基础设施行业是关系国计民生的关键行业，关系着各国国民经济的命脉，同时其开发建设也需要投入巨量的资金，所以传统上这些项目通常由东道国政府机构以财政资金的形式建设并持有。随着各国国民经济发展的迫切需要，私有化政策的实施以及私人财务能力的大幅提升，私人投资已逐渐代替东道国政府财政投资而成为能源电力、矿产资源和大型基础设施项目的主要投资来源。私人主体在投资这些项目的过程中，为了隔离风险、降低负债，创设了项目融资（project financing）这种融资模式，并在世界范围内推广开来，推动项目融资成为绿地开发项目的主流融资模式。

所谓项目融资（Project Financing），它是与公司融资（Corporate Financing）相对应的一种融资模式，具体而言，它是一种以项目公司为融资主体，以项目资产和未来收益为信用基础和还款保障，发起方和其他股东方不承担责任或只承担有限范围的责任的无追索或有限追索的融资方式。与传统的公司融资模式相比，在项目融资模式下：

1. 借款人是项目公司，而不是项目公司的股东；

2. 还款人也是项目公司，还款来源为项目建成投产后的收益，并以项目的不动产（土地、厂房等）、动产（设备、材料等）和无形财产（知识产权等）作为还款保障；

3．项目公司的股东不是还款人，还款的保障也不是项目公司股东的资产和信用，所以股东可以实现财务出表、借款不列入股东方的负债；

4. 股东至多为项目提供一定的信用支持，如完工担保和建设成本超支承诺等，在这些信用支持的有限范围内，融资方在项目公司不能按时归还贷款时将对其股东具有追索权，所以在项目融资模式下，融资方对项目公司的股东方无追索权或仅具有有限的追索权。

从项目融资的上述特点中可以看出，项目融资模式下的上述信用和担保结构的强度是有限的，对于融资方的贷款来说其安全性仍然不够充分，贷款本息归还的根本保障在于项目是否能够按时建成投产和有效运行，所以融资方往往要求业主确保项目能够按时建成投产和运行，特别是按时完工投产，毕竟对于贷款的归还来说，建设期的风险是最大的；如果不能按时投产和运行，那么就需要项目相关参与方承担责任，以责任金额来保障贷款归还的安全性。因此，融资方一定要求业主将项目的建设风险在项目各参与方之间进行分配、缓释和转移，这些参与方包括项目公司、股东方、东道国政府、土地权利人、产品/服务承购人（Off-taker）、工程承包商、燃料供应商、运维商和保险公司等，特别是向工程承包商进行风险分配和转移，这就对项目的承包建设条件造成了很大影响，使工程承包合同的条件对承包商来说越来越苛刻、风险也越来越大，这主要体现在如下几个方面。

二、国际工程合同的金融化体现

（一）要求承包商提供母公司担保

在组织结构方面，我国“走出去”大型承包企业大多实行集团制，特别是央企承包集团。通过实行集团制，一方面可以打造专业的工程平台，另一方面也可以隔离母公司的风险。但是，在项目融资模式下，融资方为了加强项目的信用结构和经济强度，一旦发现承包商隶属于某集团，往往通过业主要求承包商提供由其集团公司出具的母公司担保，典型的如完工担保甚至全责任的财务担保等。

特别是，根据项目融资的一般实践，融资方通常要求项目公司的股东方（尤其是发起人或大股东）提供完工担保，以切实保障项目的完工投产，但有些项目业主为了避免给股东方造成担保负担或财务负债，转而要求承包商提交其集团公司出具的母公司担保，以向融资方换取项目公司股东方不再提交完工担保。

但是，承包商的集团公司一旦向项目业主出具了母公司担保，就又将集团公司直接暴露于海外项目的风险之中，违背了设立平台公司以隔离母公司风险的初衷，同时也增加了集团公司的财务负债，给集团公司带来了很大的负面影响。

（二）承包商违约金比例提高

根据国际工程的一般实践，对于承包商承包的工程项目，如果承包商在工程实施中存在过错或发生违约并导致工程发生问题，如完工误期、存在重大质量问题或性能不达标等，承包商往往根据承包合同需要向业主承担违约责任，这种违约责任首先以违约金（liquidated damages）的形式体现，典型的如误期违约金和性能违约金，这种违约金是承包商在承包合同下最直接的责任和最大的风险。同时，这种违约金通常是有上限的，在传统工程实践中，承包商承担的误期违约金的上限一般为合同总价的10%，性能违约金的上限一般也为合同总价的10%，通情达理的业主还可能同意就上述两种违约金再折衷设置一个总上限，如15%。

但是，在新近的国际工程实践中，特别是在在海外光伏、风电等新能源项目上，出于加强项目信用强度以满足融资方的要求以及业主维护自身利益的考虑，业主经常突破上述国际工程惯例，大大提高承包商承担的违约金水平，例如，在中亚某光伏电站项目上，业主要求承包商承担的误期违约金上限和性能违约金上限分别达到了合同总价的15%和17.5%，这就大大超出了传统上承包商的违约责任水平，加重了承包商的违约责任风险。

（三）保函条件要求更高

在国际工程实践中，承包商通常向业主开具多种保函（通常是银行保函，也有国家或地区适用备用信用证或保险保证的形式），典型的如预付款保函、履约保函和质保保函等，这些保函的受益人为业主，且传统上业主是无权将这些保函的受益权转让给第三方的。但在项目融资模式下，融资银行往往通过业主要求承包商将其提交的保函设置为可转让（assignable）给融资方的，即利用承包商的保函加强项目的融资所需的担保强度。经转让后，业主的融资方就成了承包商提交的保函的受益人，如果业主向融资方归还贷款发生违约，融资方就有权通过没收承包商的保函来弥补其贷款的损失，这就严重加大了承包商的风险。

同时，上述保函的担保金额比例也是有惯例的，特别是履约保函，其担保比例通常为合同总价的10%。但是，在项目融资模式下，特别是在海外新能源项目上，发生了履约担保比例上调的趋势，例如，在某中东开发商的光伏项目上，业主要求承包商提交的履约保函担保金额为合同总价的25%，鉴于保函的形式都是无条件且不可撤销的，如此高的担保比例使承包商面临的保函风险陡增。

（四）承包商担保权的排除

根据一般法律实践，作为海外工程项目上的设备材料的供货商和工程的建造商，承包商对其所供的设备材料和所建造的工程享有留置权（中国法律下承包商对所建工程享有的相应权利称为“优先受偿权”），如果业主未按时、足额支付到期货款或工程款，承包商有权行使留置权，将占有的设备材料或工程拍卖，就业主未付的货款或工程款优先受偿，这种留置权或优先受偿权是法定的，是法律为承包商回收货款和工程款提供的保障。

但是，在项目融资模式下，融资方往往通过业主要求承包商放弃这种留置权等担保权利，并将此作为向承包商支付货款或工程款的前提条件，至少是签发完工移交证书的前提条件，因为这种担保权是法定的，在担保效力上优先于融资方在项目资产和收益权上设置的抵押权和质押等约定担保权利。如果承包商不放弃这种留置权，则会损及融资方对项目资产和收益权享有的约定担保权，进而影响着融资方贷款本息回收的安全。但反过来说，承包商放弃留置权这种法定担保权，就损害了自己回收货款或工程款的法定保障，加大了合同价款的回收风险。

（五）保险安排

保险是风险转移的重要手段，为工程的建设安排保险，是应对工程建设，包括设备材料运输过程中所面临的自然灾害（如台风、地震、洪水、泥石流等）和意外事故（如火灾、爆炸等）的有效保障。工程建设过程中涉及的主要保险通常包括工程一切险（施工/安装一切险）保险、第三方责任保险和货物运输保险（典型的如货物海运保险）等。如发生保险承保范围内的保险事故，且不属于保险公司的除外责任，保险公司即应向保险受益人支付理赔金，以弥补受益人因保险事故遭致的损失和损害。

在收款账户方面，这种保险理赔金传统上直接付至承包商账户，也有付至业主账户的情况。但在项目融资模式下，业主融资方通常要求保险理赔金付到由融资方监管的账户，如果承包商根据业主要求修复保险事故导致的工程损害，只有当工程损害修复完成，且经融资方批准后，业主才能将相应的理赔金支付给承包商，这将导致承包商在修复工程损害的过程中不得不长时间自行垫资修复，严重影响承包商的现金流和项目经营效益。

同时，在发生保险事故后，并非受益人的所有损失和损害都能完全获得保险公司的赔付，而是：（1）如果保险受益人的损失证据不足，保险公司往往只赔付有证据证明的部分；（2）财产保险往往有免赔额，金额低于免赔额的损失，保险公司不予赔付。传统上，上述不能从保险公司获得赔付的金额，承包商通常能要求业主承担，但在项目融资模式下，融资方往往通过业主要求承包商承担上述理赔差额，这给承包商带来了较大了差额损失风险。

（六）直接协议与融资方对承包交易的介入机制

在传统的国际工程实践中，承包商在承包层面仅与业主签订承包合同、产生合同关系，而跟业主的融资方没有合同关系。但在项目融资模式下，业主融资方往往通过业主要求承包商与融资方签订直接协议（Direct Agreement），而一旦签署了直接协议，承包商就与业主的融资方产生了直接的合同关系，对融资方承担了义务和责任。

直接协议的初衷和最核心的安排是为业主的融资方设置对于承包交易的介入权（Step-in Rights），即在因业主或不可抗力因素导致承包商有权停工或终止合同的情况下，业主的融资方有权介入或接管项目，代替业主履行业主在承包合同下的义务，来换取承包商不行使承包合同下的停工权或终止权。但如果业主的融资银行经评估后最终决定放弃而不是接管项目，直接协议的机制安排将给承包商带来额外的风险和损失。

（七）其他风险转嫁安排

1. 将投资协议项下的业主责任传递给承包商承担

在海外绿地项目开发实践中，开发商或业主为了项目的投资开发，是同相关方签署了诸多投融资性合同的，典型的如特许权协议、产品或服务销售合同（如购电协议）、租地或购地合同和融资合同等，如果业主在上述投资融性合同下违约，将不得不向相关方，如东道国政府、产品或服务承购方、土地权利人和融资机构等承担违约责任，这属于投资方自身的风险。

但是，在项目融资模式下，业主在设计承包合同时往往要求，如果业主在上述投融资性合同下对相关方的违约是由承包商原因导致的，那么业主再投资融性合同下对相关方承担的违约责任也由承包商负责赔偿，这种责任转嫁的条款通常称为责任“背靠背”(back-to-back)条款或责任“传导”（pass through）条款，它也违反了间接损失不赔的传统国际工程惯例，大大加重了承包商的责任风险。

2. 要求承包商赔偿预期收入等间接损失

间接损失不赔是一项典型的国际工程惯例，即在承包合同履约过程中，即使承包商违约，除承包商具有故意行为或重大过失外，承包商也仅向业主赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，这些间接损失包括项目机会流失、收入损失和利润损失等。例如，FIDIC银皮书（2017年版）第1.14款明确规定，“任何一方均不对另一方根据本合同可能遭受的任何工程的使用损失、利润损失、任何合同的损失， 或任何间接的（indirect）或后果性的（consequential）损失或损害承担责任，以下情形除外……”。

但在项目融资模式下，特别是在海外新能源项目上，业主在设计承包合同时，对于承包商违约情形，除了要求承包商承担传统的赔偿直接损失的责任外，还要求承包商承担间接损失，其中最典型的就是电价价差，这种电价差价主要是因承包商完工延误导致项目遭受东道国电价补贴费率的下调造成的。但是，要求承包商承担电价价差这种典型的间接损失违背了间接损失不赔的传统工程惯例，也大大加重了承包商的责任风险。

3. 在承包合同下设置索赔背靠背条款

“合同相对性”原则是合同法的基本原则之一，承包商与业主之间的承包交易同业主与东道国政府之间的投资交易以及与产品（服务）承购方之间的销售交易都属于不同的独立交易、不同的合同关系，所以不同合同下的索赔理应单独处理，即承包商根据承包合同对业主的索赔与业主根据投资性合同对上游相关方的索赔合同依据不同，没有必然联系。

但在项目融资模式下，越来越多的业主在承包合同中设置承包商索赔与业主在上游投资合同下向相关方的索赔“背靠背”的处理机制，也有项目上称为“同等救济”（Equivalent Project Relief）原则，即只有在上游投资性合同下相关方（如东道国政府和购电方等）批准了业主的索赔后，业主才会批准承包商的相应索赔，否则承包商无权向业主索赔。这种索赔“背靠背”的条款设置严重限制了承包商在承包合同下的常规索赔权，加重了承包商的损失风险。

三、应对方案建议

综上所述，在国际工程发展的新阶段，在项目融资模式的作用下，无论是出于业主融资方的要求，还是业主基于其自身利益保护的考虑，国际工程的传统惯例都被打得支离破碎，传统惯例下承包商承担的风险和责任与新阶段项目融资模式下承包商承担的风险和责任已经无法同日而语，承包商所面临的合同条件越来越苛刻，越来越低的利润水平已难以匹配越来越严苛的合作条件。在此情况下，我国承包商及监管部门应客观面对并采取有效措施来应对项目融资模式所带来的新挑战：

第一，无论我国承包企业是否愿意面对，海外绿地开发项目的主流融资模式已发生转换，项目融资成为主流融资模式并导致承包合作条件发生了诸多对承包商很不利的变化，一切都是为了实现项目融资模式下的可融资性（bankability）这一目标。我国承包企业应勇于客观面对和接受这一事实，与时俱进，而不是抵制或回避这一事实。一味地抵制或回避这一事实，回避项目融资模式给承包商带来的风险，也不利于我国承包企业获取海外项目和长期发展。

第二，我国承包企业应跳出传统现汇承包项目的视野，深入研究投融资，特别是项目融资的机理和要求，从项目融资的视角来理解并与业主商谈工程项目，如果不理解项目融资，而是机械地按照传统现汇项目的思路去跟业主谈项目融资模式下的工程项目，就可能触碰了项目融资的底线要求而不自知，进而导致被业主放弃，即造成项目流失。

第三，在深刻理解项目融资的基础上，我国承包企业要能合理判断哪些要求是业主融资方的合理要求，哪些要求是业主纯为了自身利益而设置的不合理要求，以便在不影响融资关闭条件的前提下，向业主据理力争，争取相对公平的合同条件。

例如，如果我国承包企业自身的资信就足够，则完全有理由拒绝业主提出的提供母公司担保的要求。又如，在东南亚地区的承包项目，业主大多不提出投资风险向承包商传递的责任背靠背机制和承包商索赔与业主向上游索赔相关联的索赔背靠背机制，且这并未影响到项目融资模式下的融资关闭，这说明投资责任背靠背的机制和承包商索赔背靠背的机制并非业主融资方一定要求的，而是业主为了保护自己的利益、向承包商转嫁风险而设置的，在此情况下，我国承包企业就可以向业主据理力争，争取删除这些背靠背的机制。

第四，项目融资时代的合同或合作条件对承包商越来越苛刻，且在与之相匹配的EPC/交钥匙固定总价承包模式下，承包商能向业主索赔的空间已经十分有限，根据风险与收益相匹配的原则，我国承包企业不宜采取过度低价获取项目，否则可能遭受重大亏损，一言以蔽之，“中标靠低价、盈利靠索赔”的时代已经过去了。

第五，在合同条件苛刻、风险普遍升高已经成为客观事实的情况下，我国承包企业对于获得的海外工程项目，应组织足够的人力、物力和财力资源，加强项目执行管理，特别是进度管理和质量管理，确保工程能按时、保质地完工移交，以避免在承包合同下发生违约，触发严苛的责任风险，特别是承担误期违约金和性能违约金的风险以及相应的保函风险。

第六，建议我国企业之间加强合作，“抱团”走出去，整合我国的勘测设计、设备制造、施工安装、投资、融资、运营和保险等全产业链的力量，实现全产业链走出去，以全产业链的整体优势来获得在国际工程市场的议价能力和整体优势，而不是被海外业主各个击破，“渔翁得利”。为此，也建议我国监管部门加强对我国企业走出去的监管，避免无序甚至恶性竞争——无序竞争最终将损害我国的整体利益。