进退有据，方得始终 --- 国际工程承包商违约相关合同条款研究

第一部分 前言

在国际工程商务合同条件中，直接跟项目经济运行相关的条款一般更容易引人关注。然而一些看上去跟项目经济数据没有直接关系的条款反而对项目更有着生杀予夺的影响，尤其是跟承包商违约罚责相关的条款。

本文拟通过对菲迪克（以99版为例）、NEC （以NEC3 ECC为例）等主要国际商务合同范本中承包商违约罚责条款与一些典型案例中的相应条款的研读，做出项目实际合同条款与合同示范文本之间的差异对比，并对这些条款进行具体分析，以研究承包商在充分评估风险、识别潜在违约情形后，如何对项目进退做出及时和准确的判断。

尤其是对于投标阶段对项目成本估计不足的项目，若是在签约之前或是递交履约保函之前放弃项目，是不是仅损失投标保函；若是在递交履约保函之后，发现项目成本估计不足，若继续履约，项目的亏损大于履约保函被执行的损失，是否可以采取放弃履约保函的处理方式？

一般来说，在常见的商务合同条件示范文本FIDIC和NEC中，跟承包商违约相关的条款主要包括：

1. 误期损害赔偿Delay Damage（FIDIC 黄皮书/银皮书8.7，NEC3 ECC option X7）

2. 约定违约金Liquidated Damage （FIDIC和NEC中未做专门规定，实际案例中常见）

3. 责任限度Limitation of Liability/overall liability（FIDIC 黄皮书/银皮书17.6，NEC3 ECC option X18）

4. 履约保函/保证金没收条款Claim of Performance Security（FIDIC 黄皮书/银皮书4.2，NEC3 ECC中无相关条款）

5. 项目终止条款 Termination（FIDIC 黄皮书/银皮书15、16，NEC3 ECC 核心条款 9）

6. 罚款 Forfeiture（FIDIC和NEC中无，实际案例中常见）

7. 索赔、争议和仲裁Claims, Disputes and ArbitrationFIDIC 黄皮书/银皮书20。

第二部分 相关条款分析

1. 误期损害赔偿Delay Damage

1.1 菲迪克合同条件相关规定

关于因承包商的原因导致误期损害承包商所应支付的赔偿，菲迪克黄皮书和银皮书99版8.7款中规定：“If the Contractor fails to comply with Sub-Clause 8.2 [Time for Completion], the Contractor shall subject to Sub-Clause 2.5 [Employer’s Claims] pay delay damages to the Employer for this default. These delay damages shall be the sum stated in the Appendix to Tender, which shall be paid for every day which shall elapse between the relevant Time for Completion and the date stated in the Taking-Over Certificate. However, the total amount due under this Sub-Clause shall not exceed the maximum amount of delay damages (if any) stated in the Appendix to Tender.”

“如果承包商未能满足合同工期要求，则承包商应向业主支付其违约所造成的延期损害。延期损害的费用应以延期天数为基础计算，但总额不应超过投标书附录中所规定的延期损害赔偿费限额（黄皮书）/特殊合同条件中规定的延期损害赔偿费限额（银皮书）”。

1.2 NEC3 ECC合同条件相关规定

在NEC 3 ECC的商务合同条件中，误期损害赔偿相关规定未包含在其核心条款中，而是在Option X7中做了相关规定。该规定与FIDIC相同之处在于误期损害赔偿以延期天数为基础计算，不同之处在于NEC中没有对最高限额进行相关描述。如下图所示：

图1.2 NEC关于误期损害赔偿的规定

1.3 误期损害赔偿实际案例

请参见以下2.2 约定违约金实际案例。

2. 约定违约金Liquidated Damage

2.1 合同示范文本相关规定

什么是liquidated damage（LD）呢？“在英国法下，如果没有约定Liquidated damages条款，一旦发生履约争议，就必须由非违约方证明所遭受的实际损失，而超出合理、可预期的损失范围的金额有可能被认定为具有惩罚性而不被支持，因此，一个对于违约行为可能造成的实际损失金额或一定的赔偿额度比例，需要在签署合同之前被合理预期出来，写进合同中。” （找了很多个定义，最后找到知乎上这个以直白语言做的解释最好理解）。这个合理预期的赔偿额度，就是约定违约金。也就是说，约定违约金在实际赔偿操作中，无需对赔偿金额进行计算和验证，只需按照该条款约定的金额进行赔偿。

无论是菲迪克还是NEC，均没有专门的liquidated damage条款。但由以上第1条 误期损害赔偿中所引用的FIDIC和NEC条款可以看出，FIDIC 和NEC关于延期违约金的规定，实质上就是一种约定违约金。因此在有些项目中，可以看到直接将延期罚款定义为LD。

2.2 约定违约金实际案例

虽然在FIDIC和NEC等合同示范文本中，未见对LD进行直接定义的条款。但在很多实际案例中，可以看到业主在合同条件中设置了liquidated damage的相关条款。以西亚某国的轻轨项目为例，该项目商务合同条件中规定：

图2.2.1 关于约定违约金合同条件的实际案例

从以上条件可知，若承包商未能满足Annex 3规定的合同里程碑，则应按照Annex 21（如下图所示）的规定支付约定延期违约金。

图2.2.2 以周为单位记取约定违约金的实际案例

从中可知，业主将合同里程碑分为三类，每一类按照延期时间长短，以周为单位收取约定延期违约金。值得注意的是，在这个案例中，合同条件里并未对延期违约金规定上限。这是需要承包商特别注意的地方。

以天为单位计算罚款的情况更常见，下图所示为新加坡某轨道交通项目关于对承包商的延期罚款规定：

图2.2.3 以天为单位记取约定违约金的实际案例

3. 责任限度Limitation of Liability/overall liability

3.1 FIDIC合同条件相关规定

关于责任限度，菲迪克银皮书99版第17.6款规定如下：

17.6 Limitation of Liability责任限度

Neither Party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works, loss of profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract, other than under Sub-Clause 16.4 [Payment on Termination] and Sub-Clause 17.1 [Indemnities].

除根据第16.4款[终止时的支付]和第17.1款[保障]的规定外，任何一方不应对另一方使用任何部分工程所造成的损失、任何合同的利润损失，或对另一方可能遭受的与合同有关的任何间接的或引发的损失或损害负责。

The total liability of the Contractor to the Employer, under or in connection with the Contract other than under Sub-Clause 4.19 [Electricity, Water and Gas], Sub-Clause 4.20 [Employer’s Equipment and Free-Issue Material], Sub-Clause 17.1 [Indemnities] and Sub-Clause 17.5 [Intellectual and Industrial Property Rights], shall not exceed the sum stated in the Particular Conditions or (if a sum is not stated) the Contract Price stated in the Contract Agreement.

根据第4.19款[电、水和燃气]、第4.20款[雇主的设备和免费供应的材料]、第17.1款[保障]和第17.5款[知识产权和工业产权]的规定外，承包商根据有关合同对雇主的全部责任不应超过专用条件规定的总额，或（如果没有规定该总额）合同协议书中规定的合同价格。

3.2 NEC3 ECC 合同条件相关规定

NEC ECC核心条款中没有相关规定。选项X18中做了跟责任限度相关的规定：

图3.2.1 NEC 选项条款中关于责任限度的规定

如条款中所述，承包商的责任限度由业主在"Contract Data"中规定。

图3.2.2 NEC 的Contract Data中关于责任限度的规定

从"Contract Data"中的规定可看出，承包商对业主的责任限度是有“除外事项”的，只是合同范本中未提供除外事项的参考事项，而是留下空白由业主自行规定。

3.3 责任限度条款实际实例

1）责任限度为100%的情形

目前所看到的大部分案例，承包商责任限度为合同总额的100%。以西亚某国城市轨道交通项目条款为例，合同中规定：

28.3.2. The total liability of the Contractor to the Employer, under or in connection with the Agreement other than under Sub-Clause 32.5.5 [Payment to the Contractor], Sub-Clause 28.2.2 and Clause 25

[Proprietary Information] shall not exceed 100% of the Consideration

and all additional amounts paid or payable to the Contractor under this agreement.

本协议下，承包商对业主的责任限度不应超过合同价款的100%。

2）责任限度不覆盖的情形

需要注意的是，任何责任限度条款都不是对承包商因违约导致损失的“封顶”条款。在实际案例中，一般都有一个“除外”条款紧随责任限度条款，以示承包商责任限度并不能完全覆盖承包商的违约责任，如下所示：

图3.3 责任限度条款除外事项实际案例

从这个条款可以看出，承包商的违约责任并不在责任限度条款的“保护”之下。

以上3.2 NEC ECC 合同条件相关规定的contraca data规定中的“excluded matters”中也可以看出，业主可以在责任限度条款中设置“除外事项”，责任限度不能成为承包商违约责任的绝对保护伞。

3）责任限度超过100%的情形

以西亚一个城市轨道交通PPP项目为例，SPC公司与EPC承包商的合同谈判中，因EPC对SPC的责任限度属于SPC公司融资的“security package”中的担保要素之一，所以将EPC对SPC的责任限度设置为合同额的150%。这对于PPP项目也许不算特殊，但对于EPC承包商来说属于非常特殊的案例，需要引起承包商的高度重视。

4. 履约保函/保证金没收条款Claim of Performance Security

4.1 菲迪克合同条件相关规定

菲迪克黄皮书/银皮书99版4.2款规定，保函没收主要针对承包商的以下行为：

1）承包商未能按规定延长履约保函有效期；

2）承包商未能在24天内，将承包商同意的、或按照第2.5款［雇主的索赔］或第20条［索赔、争端和仲裁］的规定承包商应付金额付给雇主；

3）承包商未能在收到雇主要求纠正违约的通知42天内进行纠正行为；或

4）雇主根据第15.2款［由雇主终止］的规定有权终止的情况，无论是否已发出终止通知。

从以上条款及菲迪克99版黄皮书第15.2款［由雇主终止］条款（如下第5条所示）可以看出，履约保函主要从按合同履约、按雇主要求进行纠偏、对业主的索赔进行支付等方面对承包商进行约束。

4.2 NEC3 ECC合同条件相关规定

NEC3未对履约保函的没收提出相关规定。关于履约保函，Option X13规定如下：

图4.2 NEC 选项条款中关于履约保函的规定

查阅英国高铁2号线的合同文件发现，在Contract Data中仅对履约保证金的额度做了规定，合同文件附录提供的保函格式中，也未对履约保函的没收条件作出规定。

需要注意的是，一般来讲，业主提供的保函格式，都是见索即付型。

4.3 履约保函没收条款实例

以西亚某城市轨道交通项目为例，合同规定无需通知承包商而立即执行履约保函的情形有：1）承包商存在不能弥补的违约情形；2）承包商被判破产，或其资产被接管；3）其他经业主判断可立即执行保函的情形。合同规定对于应提前通知承包商执行保函的情形有：1）存在承包商应向业主付款的情形或因承包商违约导致承包商应向业主支付的情形；2）承包商未能在其履约保函到期之前按规定开立延期保函；3）存在争端解决或法院判决的问题金额。

5. 项目终止条款 Termination

5.1 FIDIC合同条件相关规定

由FIDIC 99版黄皮书/银皮书15.2可以看到，雇主终止的情况（因篇幅所限，本文仅以雇主终止的情形为例）包括：

1）承包商未按合同履约，在工程师要求的合理时间内未予补救；

2）承包商放弃合同；

3）承包商未按第8条［开工、延误和暂停］的规定进行工程或未能按规定消缺；

4）将工程整体分包；

5）其他如破产、行贿等行为。

相比终止合同的情形而言，终止条款更为重要的部分在于终止后合同的结算。菲迪克合同条件规定合同终止后的结算应按15.4的规定进行。

图5.1 FIDIC合同条件中关于业主终止合同后的结算条款

其中，最需要引起注意的是（c）款，在合同终止之后，业主可能要求承包商赔付业主预计另行完成工程所需花费的所有费用。

5.2 NEC3 ECC 合同条件相关规定

图5.2.1 NEC合同条件下业主和承包商提出终止合同的理由及其应于的结算程序和结算金额

从图中90.2可以看出，相比于NEC其他条款的较为温和友好，NEC的终止条款要严苛得多，承包商仅能因“终止原因列表”中的理由（由于篇幅所限，不将原文中的理由一一列出，承包商可提出终止合同的理由概括来说就是承包商的公司破产、清算或偿债）才能提出合同终止的请求，但是业主却可以任何理由（for any reason）终止项目。

如上所述，NEC合同条件规定业主可以任何理由（for any reason）终止项目，其结算方式跟终止理由密切相关并对应，特别要注意的是下图中的A3项，结算时应扣除业主预计为另行完成整个项目可能发生的成本。对应该项的终止理由（表中所列R1-R15或R18）基本都跟承包商违约相关。因此可以说这种合同条件对承包商的违约罚则从情理上不重，从实质上很重。

图5.2.2 NEC合同条件下业主提出终止合同的结算

5.3 项目终止条款的实例

下面我们以港铁的一个项目为例，看看实际案例中项目终止条款的情形：

图5.3.1 合同终止条件的实际案例

从该条款可以看出，业主可在任何时候提前30天书面通知承包商终止合同，且不影响其在101.1和101.6中所规定的权利。该书面通知可同时做为101.1“罚款”条款（见以下第6条）或根据法律撤销合同的替代方案。但在业主无权行使罚款权利的情况下，承包商有权根据102.3获得支付和赔偿。

6 Forfeiture 罚款

菲迪克和NEC合同条件中都没有Forfeiture条款。但是在港铁的项目和新加坡陆路交通局的项目合同中，经常见到这个条款。我们以港铁的一个设备维护项目为例，来认识一下这个条款。如下图所示：

图6.1 罚款条件的实际案例

从该条款可以看出，如果业主代表向业主书面证明（a）承包商已放弃履行合同或（b）承包商在收到业主书面通知继续履约却在无正当理由的情况下中止维护服务的进度（篇幅所限，后面的触发条件不再一一列举），则可触发该条款。该条款触发后，其结算条件如下：

图6.2.1 关于触发罚款条件后的支付实际案例

该结算条款大致意思为，罚款条款触发之后，业主对承包商的应付款，仅在业主由此触发原因导致的损失被确认完才能进行。若该应付款不足以覆盖业主的损失/业主另行完成工程所发生的费用，则不足部分将成为承包商对业主的应付款。

一般来讲，若承包商不正确履约，业主首先会执行履约保函。但这个案例特殊之处在于，项目合同不要求承包商递交履约保函，若承包商不正确履约，直接触发以上40.1和40.4的“罚款”条件，并且拒绝履约的责任不受责任限度条款的保护。如下图所示：

图6.2.2 罚款限额的实际案例

这种条款同样需要承包商高度注意，若承包商在执行合同期间，发现继续履约亏损将大过被没收履约保函，在这种条件下，不能用舍弃履约保函的通常做法来避免更大损失。

7. 业主的索赔 The Employer's Claims

7.1 合同示范文本相关规定

在FIDIC黄皮书99版中，第2.5款做出了关于业主对承包商索赔的的操作流程、索赔额的确定以及如何从对承包商的验工计价中扣除。

NEC中没有专门设置业主索赔的条款，仅在核心条款“80 业主的风险”及核心条款“81 赔偿” 中做了泛泛的流程和支付说明。

7.2 业主索赔条款的实际案例

以西亚某轻轨项目为例，业主在招标文件中设置的关于业主索赔的条款要比承包商索赔条款简单很多，内容基本和示范文本中类似，仅对索赔的流程做个简单的介绍。

“38.3.1. If the Employer considers himself to be entitled to any payment under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Agreement, and/or to any extension of the Defects Liability Period, the Employer or the Engineer shall give notice and particulars to the Contractor. However, notice is not required for payments due for services requested by the Contractor.”

值得承包商注意的是以下两个子条款：

“38.3.4. The Engineer shall then proceed in accordance to determine (i) the amount (if any) which the Employer is entitled to be paid by the Contractor, and/or (ii) the extension (if any) of the Defects Liability Period.”

从这个子条款可以看出，业主不仅可以索赔费用，也可以索赔缺陷责任期的延长。

“38.3.5. Any amount determined by the Engineer as due to the Employer may be included as a deduction from the Consideration. The Employer shall be entitled to set off against or make any deduction from an amount certified in a Payment Certificate, or to otherwise claim against the Contractor, in accordance with this Sub-Clause.”

从38.3.5子条款看到，业主索赔金额应从合同价款Consideration中扣减，其支付形式可以是从期中付款中扣减。

第三部分 分析结果

1. 示范文本与实际案例的对照

通过对以上条款的分析，可以看到实际案例中的规定相对于示范文本中的规定要全面和具体一些。

以业主终止合同条款为例，在示范文本中，仅列出业主可能在什么情况下提出终止合同。

而在实际案例中可以看到，业主终止的条款要细分具体得多。

其终止条款包括终止合同的情形，也有终止部分工程的情形，对于终止后的结算也要具体得多。如图5.1所示，FIDIC合同条件中主要是规定业主在终止合同后，业主的权益如何保障。在实际案例中，业主往往还会列出，在业主终止合同后，承包商还有哪些应收款项，有些项目甚至具体到承包商离场时的机械离场的费用。但总的来说，应在业主因承包商违约而终止合同所遭受的损失得到确认、或者甚至是业主为另行完成工程的预计费用得到确认后，这些承包商应收款项才能生效。

2. 各条款的执行逻辑

虽然在实际案例中，以上第二部分提到的承包商违约罚则相关的七个条款在合同条件的设置上粗看是比较凌乱和随意的，但经过细致的分析和推敲，发现这些条款的执行有一定的逻辑。

2.1 各条款之间的关联

以上七个条款中，误期损害赔偿和约定违约金条款的执行相对比较独立。但是其他条款之间的关联度还是很高的，比如以上4.1 履约保函/保证金没收条款的菲迪克合同条件相关规定中就可以看到，当承包商未能按照规定支付业主的索赔款时，或者业主因承包商违约而终止合同时，都能触发履约保函/保证金没收条款。当履约保证金或承包商的应收款项，不足以支付业主的索赔款和业主因承包商违约终止合同而遭受的损失时，此时责任限度条款将被触发。

2.2 各条款之间的除外

经过分析，我们还能看到，承包商违约罚则相关各条款之间除了有着很高的关联度，也有着一定的互斥。比如虽然责任限度条款规定，承包商对于业主就项目而言的责任，一般不超过项目合同额的100%，但是这并不意味着承包商的违约责任可以止步于这个金额，一是责任限度条款本身一般都伴随有“除外事项”，二是在有些条款比如Forfeiture 罚款中，规定在某些情形，比如承包商恶意违约、严重过失等行为导致的损失，并不在责任限度范围之内。

3. 充分认识国别差异

从以上分析可以看出，FIDIC合同示范文本、NEC合同示范文本和实际案例之间，关于承包商违约责任条款的设置有着很大的差异。作为承包商，在经历较多项目的分析之后，可以发现，一般来说，世界银行、亚洲开发银行、德意志银行、欧洲复兴开发银行、欧洲投资银行等国际金融组织贷款的项目，比较倾向于采用FIDIC合同示范文本。值得注意的是，不同性质的项目，采用的FIDIC合同文本也不同。黄皮书和银皮书对于承包商违约罚则相关条款的规定比较类似，但因篇幅所限，本文没有对红皮书和黄皮书/银皮书对于这些条款的设置做出比较。英联邦或曾经的英殖民国家/地区采用NEC的较多，更多的是以NEC为蓝本，开发出适用本国/本地特色的合同文本。港铁目前使用的合同文本、新加坡陆交局采用的合同文本，都能看到NEC结构的影子。但这些国家和地区对于承包商违约罚则条款的设置比NEC示范文本要具体细致得多。

4. 承包商在项目各阶段的应对

4.1 投标阶段

前言中有提到，承包商违约罚则条款，在合同研读阶段，往往不如直接与经济效益相关的条款，如合同价格、预付款、期中付款、保留金等条款（请参见拙文国际工程合同条件对项目盈亏的影响）引人注意。但是为充分评估风险，这些条款应该是需要投标阶段重点关注的。对于过于严苛的条款，在投标书递交之前，可以向业主提出澄清。

4.2 合同谈判阶段

大多数现汇项目，谈判阶段基本不涉及合同条款的修改。但一些议标项目，合同条款是可以经过谈判确定的，在合同谈判过程中，一定要非常仔细地研读承包商违约罚则相关条款，尽量朝着利于己方的方向去谈判。

4.3 项目执行阶段

有些时候，在项目执行阶段，当承包商发现因在投标阶段未能充分考虑项目的风险，其报价严重不足时，可能会放弃项目。此时若还未开立履约保函，承包商的损失可能仅限于投标保函被执行。若已开立履约保函，则更高额度的履约保函将被执行。需要承包商高度关注的是，从以上分析可以看出，根据“责任限度条款”、责任限度除外事项以及“罚款”条款等，都可能让承包商因违约而应承担的责任不能止步于被执行履约保函，甚至不能止步于相当于合同金额的责任上限。此时，是终止合同还是硬着头皮继续履约，就需要承包商认真分析、谨慎斟酌了。

总之，相对于国内相对统一和相对规范的项目合同环境来说，国际工程的合同条件，包括承包商违约罚则相关条件，对于国际工程人来说，可能是五花八门，甚至是难以理解，需要承包商高度认可合同条件的重要性、认真研读合同条件的内容、分析其设置的目的以及由此给承包商带来的潜在风险，才能在国际工程市场上进退有据、有始有终。