如何应对不可预见的物质条件风险

一直以来，地质条件、污染物、地下水文条件等 “不可预见的物质条件”都是中国承包商在投标国际工程时重点关注的风险点之一，而近年来随着国际工程项目中私人投资业主逐渐增多、融资方式逐渐多样化，其对风险偏好程度逐渐降低，由承包商来承担不可预见的物质条件风险的情况逐渐增多。本文梳理国内外相关规定与惯例的差异，并以不可预见的地质条件风险为例，探讨“走出去”企业如何应对相关风险。

国内规定与国际惯例的差异

一、国内法律法规及合同条件的相关约定

长期以来，国内承包商认为业主应该对现场数据的正确性承担全部责任，这主要是由于国内的相关法律、管理规定差异造成的。例如《建设工程质量管理条例》第九条规定：建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位按期提供与建设工程有关的原始资料，且原始资料必须真实、准确、齐全。这里对业主提供资料的正确性和时效性提出明确要求，并且在《民法典》第八百零三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求排场停工、窝工等损失。在最新修编的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中，第2.3款［提供基础资料］中约定：按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程实施前的合理期限内提供，合理期限应不影响承包人的正常履约为限，因发包人原因未能在合理期限内提供相应基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。第1.12款［《发包人要求》和基础资料中的错误］中约定：发包人要求或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。总体来说，国内的相关法律法规和合同范本在此处更有利于承包商，虽然承包商有义务组织前期现场查勘，但是承包商在投标的过程中可以依靠业主提供的数据，在这个模式下，承包商如在前期投标中发现业主提供数据有误或者有偏差，采用其错误进行不平衡报价、在合同实施过程中问题暴漏出来，承包商可据此争取费用和更大的利润。

二、FIDIC系列合同中相关约定

以风险划分较为公平的99版黄皮书为例，第4.12条［不可预见的物质条件］中约定：本款中的“物质条件”系指承包商在现场施工时遇到的自然条件、人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候

条件。但是这并不意味着承包商可以仅仅依赖于基准日期前业主提供的现场数据报价，因为第 4.10条［现场数据］中约定：在实际可行（考虑到费用和时间）的范围内，承包商应被认为已取得可能对投标书或工程影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有必要资料。同样的，承包商应被认为在提交投标书前，已视察和检查了现场、周围环境、上述数据和其他得到的资料，并对所有相关事项已感到满足。承包商有着在投标截止日期前检查现场以及周围环境的义务。

有观点认为“在实际可行（考虑到费用和时间）的范围内”是对承包商的一种救济，但“实际可行的范围内”措辞过于模糊，并不可能直接理解成在业主提供的现场数据和承包商现场视察的范围内。承包商如果认为此类描述存在索赔的操作空间，放心大胆地使用业主提供的现场数据，并认为投标期限的短短28天内任何有经验的承包商都没有办法做出比业主更详细的勘察报告，就会面临极大的亏损风险。

不可预见的地质条件风险

一、案例简述

在英格兰和威尔士上诉法院2015年审判的OBRASCON HUARTE LAIN SAvHER MAJESTY’S ATTORNEY GENERAL FORGIBRALTAR一案中，承包商（简称“OHL”）预计施工区域存在大量的污染物，而业主（简称 “直布罗陀政府 ”）在投标前提供的《环境评估报告》说明污染物的总量约10000m3， OHL在简单对现场勘测后认为 “承包商预估污染物数量与业主《环境评估报告》一致 ”，但实际污染物总量达到73000m3，OHL在起诉直布罗陀政府后败诉。

由于本案例合同依据F IDIC99版黄皮书签订，有人认为这个案例对于承包商非常不友好，认为证明“有经验的承包商无法合理预见 ”存在相当大的难度，甚至认为该案例承包商承担了有如F IDIC99版银皮书一般的责任和义务 “通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责”。但是我们应该注意到本案中以下几个特殊点。

1.直布罗陀政府在招标文件中着重强调了由于该地区曾为二战战场的历史，有可能存在受污染的土地以及未爆炸的军火残留，OHL应采取措施预防管理这些灾害，应该充分预估污染量。

2.法官认为在环境声明书中的10000m3只是一种说法，是对OHL的一个警告，预计产生大量的污染，任何承包商都应该意识到，现场的污染量不可能是一个整数，一个有经验的承包商在拿到一个如此不确定的数据后应该去做更细致严谨的现场调查。

3.OHL在投标时委托Sergeyco公司进行环境评估，其仅在对现场取得了3份钻孔样本的情况下，就得出了预估污染物数量与业主《环境评估报告》一致的结论。此钻孔数量显然过少，并且在法官的一系列调查和询问下，认定OHL和Sergeyco公司之间有“不诚实”行为，而后期由OHL提供的署名是Sergeyco公司的《环境评估报告》有强烈的索赔意图。

4.由于OHL的不合理施工作业，使得污染物已经大幅度扩散，在审理案件期间已经无法准确评估在施工前实际的污染物总量有多少，也无法得知由于施工方的错误造成的污染物扩散工程量总量。

在基于以上原因的基础上，一审法庭裁定OHL败诉后， OHL提出上诉，但上诉法庭驳回OHL的上诉，维持一审判决，OHL败诉。

二、案情分析

从承包商角度看来，要承包商在投标的1个月内审核业主用很长时间编制的现场数据资料，并对于模糊处做出详细的现场探勘工作显然太过苛刻。遇到类似情况，中国承包商自然会认为国内的合同格式更加规范且正确。但是站在业主的角度（尤其是风险偏好较低的私人业主），如果由于聘请的专业公司编制现场数据对于风险预估不足，造成了相当昂贵的意外花销，很有可能会大幅度提高项目成本，造成费用增加，进一步影响项目盈利能力，编制数据的公司仅承担有限责任，最后费用增加完全由业主埋单，而实际上承包商在投标以及初设详勘阶段已经非常了解地质情况，如果承包商有意隐瞒且等到签订合同并开工后，甚至完工时再正式对业主提出索赔，实际上是剥夺了业主在工程尚未执行的阶段对项目重新选址从而大幅降低成本或者放弃项目的权利。在公共基础设施建设领域，此举实质上造成了对社会资源的极大浪费和社会剩余的压榨。

在这个角度下我们可以推断出，在OBRASCON HUARTE LAIN SAvHER MAJESTY’S ATTORNEY GENERAL FOR GIBRALTAR案中，法官判决应该由承包商承担责任的主要原因为：法官基于一系列事实判定承包商本完全有可能预估到施工现场存在极大风险，却仍然采取消极的、不诚实的方式承揽合同，在执行过程中发生较多问题影响项目工期以及成本、对业主造成极大影响。

应对措施

一、采用国际化的法律审判方式

国际工程的所在国存在极大差异性，每个国家的司法实践也存在较大区别，中国承包商通常会在多个国家承接项目，在非常仓促的投标期间无法做到了解当地法律法规和司法实践，建议约定双方都认可的国际化法律审判方式，比如通过国际商会仲裁或者新加坡国际仲裁中心仲裁的方式保障承包商权益。

二、坚决抵制业主“虚假陈述”行为

英美法对于虚假陈述情况可以分为欺诈性虚假陈述、过失性虚假陈述、无意（或无过失）的虚假陈述3类。一旦一方可以证明存在明知陈述的虚假性，或不相信陈述是真实的，或对陈述真实与否漠不关心 ，则可以以虚假陈述起诉对方。在国际工程中，当业主提供的数据存在较大原则性错误时，若承包商依赖业主数据投标报价，则业主行为构成欺诈性的虚假陈述。在国际工程中，更为常见的情况是：业主在了解到不利的现场数据（如比预估更为糟糕的地质条件）后，隐瞒此数据而不告知承包商。虽然英美法中存在“单纯的沉默不属于虚假陈述 ”的原则，但是隐藏瑕疵行为并不属于 “单纯的沉默”，尤其是隐藏的部分很有可能影响合同订立的情况下。根据最大诚信原则，业主有责任和义务向承包商透露重要事实，所以业主隐瞒不利现场数据的事实可以认定为欺诈性或过失性的虚假陈述。在上述案件中，如果承包商提供了证据证明业主隐瞒了一份污染数量更大的环评报告，则可以证明业主存在欺诈性质的虚假陈述，业主则应该向承包商支付其损失费用。

三、立好“有经验的承包商”人设，留存书面证据

中国承包商在承揽国际工程时，对于环境风险应采取适当的检查和勘探标准，不应过于乐观，也不应矫枉过正。正确的做法应该是在尽到合理谨慎的义务范围内即可。对于案例中的类似情况，即业主无法通过专业知识精确测量工作的工程量时，承包商切忌过于相信业主文件，应及时且合理地做好现场勘探，并及时给业主确认，以证明自己作为 “有经验的承包商 ”已经尽到合理谨慎的义务。并且，对于此类情况，可以在投标时建议业主：我方初步的估算下此单项工程偏差与不确定性较大，将此单项采用固定单价的方式报价。这样无论业主采纳与否，对于建立“有经验的承包商”人设都是有益的。

（作者单位：中国电力工程顾问集团华北电力设计院有限公司）