美国经济制裁执行趋势分析——OFAC制裁工具分析

美国经济制裁执行机构主要包括美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）、美国司法部、美国国务院和纽约州金融服务局。其中对我国企业影响最大的机构是OFAC和美国司法部，本文重点介绍OFAC。

OFAC制裁范围和工具的制定、实施、评估等都有扎实的法律基础，其法律体系由美国国会通过的相关法律、总统签发的行政命令和OFAC发布的相关条例和指引组成。首先在法律层面，主要包括《与敌国贸易法》《国际紧急经济权利法》《联合国参与法》《爱国者法案》，专门性法律较多，较为有代表性的有《赫尔姆斯-伯顿法》和《达马托法》。其次，美国总统通过签发行政命令行使经济制裁授权，一个制裁项目对应一个或多个行政命令。此外，司法部和OFAC为更好执行美国制裁法规制定了指导性文件。

OFAC的经济与贸易制裁范围共分成 6大部分，分别是：特殊指定国家和个人的制裁（即SDN名单）、反恐怖主义制裁、反大规模杀伤性武器制裁、反毒品和麻醉品交易制裁、古巴制裁和其他项目制裁。针对每一个制裁范围，美国联邦法律或者行政法规都有严密的立法依据予以支持，而且OFAC被授权许可对可疑财产予以扣押或冻结。这6个既相互独立又相互联系的制裁范围共同组成了一个体系庞大、涉及行业众多、惩罚力度极强、影响跨越全球的美国经济和贸易制裁网络。

OFAC对其管理范围内6大部分的经济和贸易制裁不定期地进行重新评估和更新，根据评估的结果并结合美国的国家安全和外交政策，会发表一系列的制裁名单。这些名单上的全部国家、地区或个人或是被认为可能对美国的国家安全和外交政策造成威胁，或是被认为其行为已经触犯国际法、属于国际犯罪。制裁名单具有法律效力，被列名者在美国势力可以控制和影响的范围内，所有金融行为都面临被拒绝、全部财产都面临被限制转移的巨大经济风险。所有美国金融机构都被要求在进行交易前要对交易对手进行OFAC名单审查。

OFAC管理的制裁项目趋势分析

2020年2月底，新美国安全中心（CNAS）发布《Sanctions by the Numbers》，对2009-2019年间OFAC管理的制裁名单列名及除名情况进行了简要分析。

CNAS对2009年和2019年OFAC管理的制裁名单新增自然人、实体、船舶和航空器涉及的制裁项目进行了简单的对比。2009年，美国经济制裁执行的重心是反毒品走私、反扩散、反恐怖主义，以及对缅甸、伊拉克和刚果民主共和国的制裁。执行范围相对较广，主要包括对伊朗、委内瑞拉、俄罗斯、叙利亚、朝鲜、尼加拉瓜等国家的制裁，以及针对恐怖主义、侵犯人权、大规模杀伤性武器扩散、毒品走私、网络攻击等行为的制裁。

从2009年和2019年的对比中我们可以发现，一方面美国经济制裁的范围越来越广，力求实现的制裁目标越来越多；另一方面，反恐怖主义、反扩散和反毒品走私是美国经济制裁的永恒话题，美国对国家或地区的制裁，则可能随着国际局势的变化而变化。

2001-2022年OFAC对我国的经济制裁情况

随着中美间战略竞争的不断加剧，可以预计，未来会有越来越多的我国自然人和实体被OFAC纳入制裁名单。

一、OFAC对中国的经济制裁概况

2017年后，OFAC对我国自然人和实体的制裁力度在不断加强。我国自然人和实体被OFAC纳入制裁名单，主要与美国对伊朗、朝鲜、俄罗斯、叙利亚等国家的制裁，以及对大规模杀伤性武器扩散、毒品走私、侵犯人权、跨国犯罪、网络攻击等行为的制裁相关。其中，影响最大的为伊朗制裁、防止大规模杀伤性武器扩散制裁和朝鲜制裁。

暂时没有境内主体因俄罗斯制裁被次级制裁而列入OFAC制裁名单的情况，而且俄罗斯相关的案例全都发生在 2022年俄乌冲突之后。其中值得一提的地域涉及中国的案例，根据OFAC官网，俄罗斯私人商业银行 Joint Stock Company Transkapitalbank（TKB）自1992年成立，其员工曾向亚洲的多家银行（包括中国和中东的银行）提供服务，并提出了规避美国制裁的方案。例如，TKB为其客户提供了通过其专有互联网银行系统（TKB业务系统）进行转账，用于替代环球银行金融电信协会，包括为受制裁的客户处理美元转账。TKB还计划在亚洲建立结算中心，其清算将绕开美国或欧洲银行的清算系统。这不禁也让人想到，根据印度时报，近期15家俄罗斯银行也正在与印度银行进行谈判，促进以卢布和卢比开展双边业务，以绕过美元清算体系。

但很少有看到上OFAC制裁名单的印度公司，充分显示了美国的双标，为了将印度保留在民主阵营，一切都以美国外交利益为重。

二、OFAC对我国的经济制裁的特点

1.我国自然人和实体是OFAC制裁的重要对象

除OFAC设立了专门制裁项目的国家和地区外，很少有国家或地区像我国这样有如此之多的自然人和实体被OFAC纳入制裁名单，主要是因为我国自然人和实体与美国现阶段主要的制裁对象，如与伊朗、朝鲜和俄罗斯有着比较广泛的经贸往来，以及美国认定我国自然人和实体与大规模杀伤性武器扩散相关。

2.OFAC对我国自然人和实体管辖趋势

美国经济制裁服务于国家利益，是战争手段的替代或补充。美国经济制裁力度因国际局势、美国国家利益变化而变化，相应地，美国对我国自然人和实体的制裁力度也深受国际局势的影响。2017年8月2日，因认定俄罗斯干涉美国大选，美俄关系急剧恶化，美国将俄罗斯与伊朗、朝鲜相提并论，将其视为美国敌人，出台《以制裁反击美国敌人法》，加大对俄罗斯及与俄罗斯开展业务的非美国人的制裁力度。截至2020年7月28日，两个我国台湾地区的自然人和实体因参与俄罗斯制裁项目而被OFAC纳入制裁名单，制裁依据即为《以制裁反击美国敌人法》。

3.防止大规模杀伤性武器扩散始终是美国对我国自然人和实体进行经济制裁的最主要原因

2001年以后，美国经济制裁有两大重心，一是打击恐怖主义，二是防止大规模杀伤性武器扩散，美国对伊朗、朝鲜、叙利亚、吉巴进行全面制裁主要是因为其发展大规模杀伤性武器或认定其支持恐怖主义。其中，防止大规模杀份性武器扩散主要与伊朗、朝鲜和叙利亚相关，伊朗、朝鲜和叙利亚发展大规模杀伤性武器，美国认为这对美国及其重要盟友的安全构成了重大威胁。被OFAC纳入制裁名单的我国自然人和实体主要与美国防止大规模杀伤性武器扩散制裁项目相关。自2001年至2022年9月28日，有56个我国自然人和实体因大规模杀伤性武器扩散制裁项目而被OFAC纳入制裁名单，占所有被OFAC制裁的我国自然人和实体总数的1/4左右。

值得关注的问题

一、被纳入制裁名单中的我国自然人和实体开展业务可能面临美国制裁风险

我国境内企业需要关注：一是初级制裁风险，即与OFAC名单中的自然人和实体开展业务时，如果交易有美国因素卷入，则未被OFAC纳入制裁名单的我国自然人和实体存在被美国政府处罚的风险；二是次级制裁风险，如果未被OFAC纳入制裁名单的我国自然人和实体与OFAC名单实体进行交易，交易为有意为之且构成重大，即使交易没有美国因素卷入，也可能被OFAC纳入制裁名单。

银行业是OFAC处罚的重灾区。2009-2021年间，共处罚银行业机构46家，罚金高达53.6亿美元；其中28家为非美国银行，罚款金额高达51.08亿美元，占全部银行业罚金的95.3%。

国际化的企业相对而言与美国的关联比较多，就比较容易触碰美国经济制裁政策。

二、美国政府不断强化经济制裁情报收集

对美国政府而言，经济制裁情报收集对于经济制裁政策执行至关重要。美国经济制裁情报主要有5个来源：一是根据《报告、程序和处罚条例》要求需要报送冻结交易、拒绝交易、可疑交易等信息的美国金融机构以及在美国境内的非美国金融机构；二是被处罚、接受美国政府监督的非美国企业，主要为国际性大银行，如汇丰银行、渣打银行等；三是美国政府内的情报收集机构，如联邦调查局（FBI）；四是新闻媒体；五是内部人举报。

对此，我国“走出去”企业必须高度警惕，不能抱有侥幸心理，应踏实、认真、深入地研究美国经济制裁政策，审慎应对美国经济制裁风险。

对策分析

一、审查“50%原则”

OFAC在其于2014年8月13日公布的《关于资产和资产利益被冻结人员所持有实体的调整指南》中提出了 “50%原则 ”，即如果某实体超过50%以上的股权或控制权为制裁清单内实体直接或间接控制，则该实体也将被视为制裁清单内实体，其他企业必须避免或限制与该实体的合作。因此，除了需对制裁清单内实体保持关注外，在可能涉及敏感项目的交易或并购项目中也需要针对 “50%原则 ”进行尽职调查。

“50%原则”的审查原则至少要覆盖3方面。

1.审查客户、供应链、中介机构等合同关系方。

2.企业提供的产品和服务，包括本企业的产品和服务，以及在何处融入其他机构的产品、服务、网络和系统中。

3.企业及其客户、供应链、中介机构和其他交易对手的地理位置。

二、在合同起草过程中，交易双方可以从以下几个方面对制裁合规进行约定

1.陈述和保证：交易一方可通过在合同中加入OFAC制裁合规相关的陈述及保证条款，要求交易对方确认其在OFAC制裁规定下的状态，包括其股权和控制权情况，以及是否存在针对交易对方的正在进行的制裁调查。

2.承诺：交易一方可通过在合同中增加要求交易对方承诺遵守OFAC制裁规定的条款，包括不得将所获得的资金用于军事用途，货物将不会被转售给任何被制裁的国家、实体及个人等。

3.救济条款：交易一方可通过救济条款约定，在交易对方出现违反OFAC制裁合规情形时可以采取的赔偿和救济手段。

在制裁合规条款的草拟与谈判过程中，交易方需注意列举的制裁清单的范围、陈述和保证所涵盖的实体和个人、条款是否受限于“知悉”或“重大”等限定词限制，以及前述的“50%原则”可能带来的影响等。此外，针对不同的交易类型，制裁合规条款中的要求也不尽相同。在贷款合同中，通常会包含“净手允诺 ”条款，规定借款人不会用从事被制裁活动的收益偿还贷款，且借款人不会将贷款收益用于违反制裁的行为。

尽管上述制裁合规条款为交易双方提供了一定保护，但在交易一方违反OFAC制裁规定的情况下，该些条款并不能完全屏蔽另一方的全部责任。综上，制裁合规条款在一定程度上可以帮助交易双方规避一定制裁风险，但由于OFAC并不受私营主体之间此类合同条款的约束，上述制裁合规条款在规避OFAC制裁风险方面有一定的局限性。根据具体事实和情况，即便交易双方已经在合同中明确分配了交易双方在制裁合规方面的义务，但OFAC仍可能会针对交易一方的违规行为对另一方进行处罚。因此，除在合同起草过程中考虑添加上述OFAC制裁合规条

款外，企业需要持续对交易对方是否遵守OFAC的相关规定进行监督。

三、开展海外并购业务应注意的事项

1.避免选择违规的并购对象。包括：一是被并购前就已经开展与受美国制裁国家有关的业务；二是并购对象在并购过程中被要求停止开展上述业务，但在并购后不久又开展违规业务；三是并购对象的高层参与了违规活动，并采取措施对违规活动进行隐藏。

2.在交易文件中增加制裁合规条款，在并购交易前开展尽职调查，并在交易交割后进行持续监督，基于风险实施相应的制裁合规计划，并建立完善的内部合规系统，尽可能减小或避免相关交易被OFAC制裁的风险。

3.在并购前要对并购对象，特别是那些与美国制裁对象有业务往来的并购对象，开展全面的制裁合规方面的尽职调查。

4.在并购后，除了针对并购对象建立健全制裁风险防范体系、加强指导和强化制裁合规培训外，还需要开展定期审计。

5.建立畅通的违规行为内部举报渠道，确保及时知晓并购对象的违规行为。

6.发现了违规行为后，要及时采取补救措施，尽可能减少损失。

总之，企业并购交易在 OFAC制裁合规方面有一定的特殊性。2021年， OFAC总计采取了20项执法行动，其中2项与企业并购交易有关，处罚的依据主要是目标公司在并购前及并购后违反OFAC制裁规定的行为。企业并购有不同的交易形式，其中包括股权并购和资产收购。由于并购方在并购后可能需要承担目标公司在并购交易前的法律责任，因此，如何在交易过程中从合规角度降低OFAC制裁风险是重要的考量因素之一。

对于股权并购交易来说，目标公司的资产和负债通常在交易完成后一并转让给并购方（此处仅指100%股权收购的情形），因此，并购方自然而然会承继目标公司在并购交易前的责任，其中也包括并购前违反OFAC制裁规定而产生的责任。因此，在股权并购交易前需要进行充分的OFAC合规尽职调查，以发现目标公司潜在的违规行为，并对相关风险予以控制和解决。

但在资产收购交易中，收购方仅获取目标资产并在交易合同中通常会约定责任排除条款，因此，通常认为收购方不需要承继被收购资产的过往法律责任。但在以往美国其他政府部门的执法过程中，出现过因收购方在同一地点留用相同的员工、继续生产相同的产品、保留相同的业务名称等原因，该资产收购被认定导致了被收购公司业务的实质性连续，收购方也需承担被收购公司先前的违规责任。因此，企业不仅在股权并购交易中需要通过尽职调查对交易可能涉及的制裁风险进行排除和解决，在资产收购交易中也不可掉以轻心。

此外，在股权并购交易完成后，对过去可能存在违规行为的子公司持续进行严格监督也尤为重要。并购交易完成后，新收购的海外子公司往往由原来的管理人员继续运营，并且收购方时常未及时将新收购的公司纳入整体的合规体系中，对其进行监管。时常出现海外子公司在运营过程中违反OFAC制裁规定，导致OFAC对海外子公司及母公司就海外子公司的违规行为进行处罚。因此，在并购完成后，企业更需要持续通过内部合规系统履行审查义务，以确保子公司及其自身持续遵守OFAC的相关规定。

［作者工作单位：金凤国际控股（香港）有限公司］