引言

《民法典》及《建筑法》均明确规定禁止总承包单位将主体结构的施工对外分包，但该规定是否适用于工程总承包项目在实践中却颇有争议。尤其是，当仅具设计资质的单资质单位独立作为工程总承包单位承接项目时，将主体结构交由其他单位施工实不可避免。

如仍套用上述法律规定禁止之，则似与法律并未禁止单资质单位承接工程总承包项目冲突矛盾。（虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定工程总承包单位应当同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，但该管理办法效力层级低，且仅适用于房屋建筑和市政基础设施项目。故而，该规定不等同于法律禁止单资质单位承接工程总承包项目）。

本文所选取案例即为法院在仅具设计资质的设计企业作为工程总承包单位承接项目时，能否将主体结构的施工对外分包进行的判定。该案例虽不具普适性，但具一定参考价值，故分享之。至于双资质或联合体承接工程总承包项目时，能否将主体结构的施工对外分包，则不在本案例讨论范围内，读者不宜混同理解。

裁判要旨

本案中的工程总承包单位具有工程设计综合甲级资质，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务。工程总承包单位接受业主委托，总承包案涉工程全部勘测、设计、设备材料采购、施工、工程质量保修等服务，有权就部分工程进行分包，且该分包经过了建设单位的同意。因此，本案中的工程总承包单位将施工主体进行分包，符合法律规定，是合法的分包关系。

相关资料

《中华人民共和国建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条

工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。

《民法典》第七百九十一条

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》第二十九规定

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《招标投标法》第四十八条

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）（十）

工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终1783号

上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地泰安市。

被上诉人（原审原告）：山东电力工程咨询院有限公司，住所地济南市。

上诉人山东一建建设有限公司（以下简称山东一建）因与被上诉人山东电力工程咨询院有限公司（以下简称山东电力咨询院）建筑工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东一建上诉请求：1.请求依法撤销（2013）历民初字第758号民事判决书，改判驳回山东电力咨询院的诉讼请求；2.一、二审的案件受理费由山东电力咨询院承担。

事实和理由：一、一审确定案由错误。一审法院确定为建设工程合同纠纷，但本案的事实是山东电力咨询院向山东一建索要的已经被人民法院判决生效的工程款和租赁费，应当是追索纠纷。案由错误，影响对证据及事实的认定和法律的适用，因此得出了不当的判决。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。

1.合同经过生效判决已经确定为无效合同，故自合同订立时就无法律约束力。本案中山东一建施工的工程质量合格，山东电力咨询院不存在损失。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第113条，属于适用法律错误。该合同条款适用的前提是有效合同。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第58条的规定，首先应当区分导致合同无效的责任，导致涉案合同无效的主要责任在于山东电力咨询院，一审法院把合同无效和解除合同的责任全归结在山东一建是错误的。其次，因山东电力咨询院违法分包，导致合同自签订时就无约束力，即便涉案有损失，也是由山东电力咨询院违法分包造成的。

2.涉案合同已被山东电力咨询院单方于2011年1月8日解除，且合同无效，不存在山东一建违约，故所产生的法律后果理应由山东电力咨询院承担。退一步说，即便山东一建需要承担违约责任，也应限制在双方合同约定的“全部责任赔偿不应超过合同价格的10%。

3.（2011）新民一终字第214号民事判决书已经确定租赁费损失应由山东电力咨询院承担，明确山东一建不承担责任。一审判决将山东电力咨询院应支付纪刚的租赁费等与解除合同后的损失混为一谈是事实认定错误，请上诉法院纠正。

山东电力咨询院辩称,一、本案系因双方履行签订的《新疆哈密大南湖电厂一期2ⅹ300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》过程中产生的与之相关的纠纷，因而按照建设工程施工合同确定案由是正确的。

二、山东电力咨询院与山东一建之间签署的《新疆哈密大南湖电厂一期2ⅹ300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》系合法分包合同，山东电力咨询院与山东一建之间是有有效的分包关系。一审法院关于二者之间合同效力及关系的认定有误，二审法院应予以纠正。（一）山东电力咨询院属于哈密大南湖电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程的ＥＰＣ工程总承包方，并非是施工总承包方。

1.关于工程总承包按照《中华人民共和国建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》及《中华人民共和国建筑法》的规定，国家积极推行工程总承包。

《中华人民共和国建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第（一）明确规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”。第二条第（三）第1项明确规定，设计采购施工（ＥＰＣ）是工程总承包的方式之一。

2.关于施工总承包施工总承包是指建筑工程发包方（即业主）将施工任务发包给具有相应资质条件的施工总承包单位，即仅是针对施工而言。施工总承包只是工程总承包中的施工部分而已。

3.山东电力咨询院属于哈密大南湖电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程的ＥＰＣ工程总承包方，并非是施工总承包方。根据山东电力咨询院提交的其与哈密鲁能煤电化开发有限公司签署的《新疆哈密大南湖电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程ＥＰＣ工程总承包合同》显示，山东电力咨询院与业主之间的合同属于ＥＰＣ总承包合同。

山东电力咨询院所从事的是哈密大南湖电厂一期2Ｘ300ＭＷ工程的全部勘察、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训性能质量保证、工程质量保修等全部工程总承包义务，是工程总承包方。（二）山东电力咨询院具有工程总承包资质，可以进行工程总承包业务。

首先，根据《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条的规定：“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务”。

其次，根据建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》建市函［2003］161号、《关于工程总承包市场准入问题的复函》建办市函［2003］573号均明确规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

第三，根据山东电力咨询院的《资质证书》显示，山东电力咨询院具有电力行业（甲级）、市政行业甲级资质，且明确载明可从事资质证书许可范围内相应的建设建设工程总承包业务及项目管理和相关的技术与管理服务。特别是山东电力咨询院相应获奖证书均显示，所从事的相关工程总承包业务均获得了相应的行业奖励。因此，山东电力咨询院具有涉案的工程总承包资质。

（三）山东电力咨询院作为工程总承包方，有权将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即上诉人与被上诉人之间是合法有效的分包关系，并非肢解转包关系。首先，前面已论述，山东电力咨询院与业主之间的合同属于EPC总承包合同。其次，根据山东电力咨询院提交的《分包商报审表》，山东电力咨询院与山东一建之间的分包经过了业主的同意。第三，山东电力咨询院与山东一建之间的分包符合法律规定。

《中华人民共和国建筑法》第二十九规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。从上述规定可以看出，建筑工程总承包的，工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位（且不限定是否是主体工程）。

只有在“施工总承包”情况下，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，上诉人作为工程总承包方，将涉案工程分包给山东一建符合法律规定，是合法的分包关系。不应将“工程总承包”与“施工总承包”混同，从而将“合法的分包”错误认定为“肢解转包”是错误的。

（四）中国裁判文书网刊载的江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0698号的判决也证实了山东电力咨询院的观点是正确的。

（五）虽然存在着一审所引用的关于涉案合同效力认定的判决书，但山东电力咨询院也可以提供济南中院、历下法院、新疆哈密法院近十份判决判定，涉案合同有效。综上，山东电力咨询院认为，虽然一审法院关于案件的判决结果是正确的，但关于山东电力咨询院与山东一建之间的合同效力认定是不当的，二者之间的合同效力应是合法有效。请求二审法院对于山东电力咨询院与山东一建之间的合同效力予以重新认定。

三、本案山东电力咨询院损失的事实非常清楚，且所有损失均是山东一建原因所致，一审法院判令山东一建承担责任是正确的，山东一建的上诉理由均不成立。

综上，山东电力咨询院认为，一审法院关于涉案合同效力的认定应予以纠正，但整个案件的判决结果是正确的，山东一建的上诉理由均不成立，应依法予以驳回。

山东电力咨询院向一审法院起诉请求：1.请求判令山东一建赔偿山东电力咨询院损失2948335元；2.案件所有的诉讼费用、保全费用由山东一建承担。

一审法院认定事实：山东省济南市中级人民法院受理的原告山东一箭建设有限公司（以下简称山东一箭）与被告山东电力咨询院建设工程合同纠纷一案，已于2014年9月28日作出（2012）济民五初字第55号民事判决书，该判决书认定的事实为：“山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程的总承印方。2010年5月，山东电力咨询院就新疆哈密大南湖电厂一期工程部分工程进行招标。山东一箭投标并中标。

2010年5月29日，山东电力咨询院作为发包方，山东一箭作为承包方，双方签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》，约定，工程范围包括新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程。合同固定总价11832895元（发包人不提供任何材料和设备）。

本工程固定总价是承包人根据承包人根据自身实力、适当利润、市场行情及竞争力来确定的，承包人已考虑到在合同执行过程中的所有成本、利润、税金、物价上涨、政策性调整、合同规定的保险、所有的责任、义务、风险和相关的税费、施工措施费、安全措施费、材料二次倒运费、材料复检费、沉降观测费、检验和试验费用，工程施工中可能发生的其他费用等因素，在合同执行过程中均不能调整。

调整部分仅限于由设计单位出具并经项目法人批准的施工图设计变更或由项目法人的原因而引起的工程变更。为保证农民工合法权益，发包方留当月应付工程款的5%做为农民工工资保证金，如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的发包方经济损失，在竣工结算完毕后14天内一次性支付。合同签订后，山东一箭进行了施工。

除上述合同内的工程外，山东一箭还施工了厂区南侧围墙、制氢站外墙及外墙抹灰、净水站外墙砌筑及外墙抹灰、主厂房部分砌筑及设备基础等六项工程。自2010年7月开始，山东一箭每月按照施工进度向山东电力咨询院报工程进度款申请，山东电力咨询院审核后向山东一箭支付工程进度款。

2010年11月16日，山东电力咨询院向山东一箭的大南湖电厂工程施工队长支付部分工程款后，山东一箭的大南湖电厂工程施工队长脱离涉案工地。2010年11月22日，山东电力咨询院向山东一箭送达《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》，载明：截止2010年11月1日，完成产值881.77万元及委托脚手架租赁费36.36万元，垫付材料费28.7万元，按合同条款扣除相应款项并代扣税款后，应付766.16万元，至2010年11月15日，实际支付766.16万元，山东电力咨询院已完全履行合同。

2010年11月26日，山东电力咨询院到哈密市公安局报案，哈密市公安局认为属于民事纠纷。因山东一箭大南湖电厂工程拖欠农民工工资，在哈密地区政法委、哈密市公安局、哈密地区劳动和社会保障局共同协调和见证下，山东电力咨询院于2010年11月底和2010年12月初代山东一箭垫付了农民工工资2352424元。2011年1月5日，山东电力咨询院向山东一箭发函，要求解除合同。

2011年1月8日，山东电力咨询院向山东一箭邮寄了解除《新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》的通知。2011年1月11日，山东一箭收到山东电力咨询院的通知。

后山东电力咨询院委托哈密市公证处对山东一箭施工的现场现状进行了公证。2011年1月27日，山东电力咨询院与莱芜市宝亿化工有限公司飞宏建筑安装分公司签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程剩余工程及动力站主体土建工程施工合同》，合同约定，计划2011年2月25日前正式开工，2011年4月25日竣工。

山东电力咨询院向济南市历下区人民法院提起诉讼，请求判令山东一箭支付山东电力咨询院垫付的款项1950257.27元，向山东电力咨询院支付违约金2352424元。

2011年7月29日，济南市历下区人民法院作出（2011）历民初字第131号民事判决书，其中认定：山东电力咨询院共支付山东一箭大南湖电厂工程款8817670.19元、租赁费363560.18元，总额为9181230.37元。2010年11月底和2010年12月，山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元（扣除山东一箭此前留存的农民工工资保证金402166.73元，山东电力咨询院实际垫付1950257.27元）。

并判决：一、山东一箭支付山东电力咨询院垫付的农民工工资1950257.27元；二、山东一箭支付山东电力咨询院违约金（以2352424元为基数，自2010年12月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行逾期贷款利率的130%计算）。三、驳回山东电力咨询院的其他诉讼请求。后山东一箭不服，向一审法院提起上诉。2011年11月14日，一审法院作（2011）济民五终字第991号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2012年10月30日，山东诚信工程建设监理有限公司出具《关于新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程有关事宜的说明》，载明：山东电力咨询院系新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程总承包商，山东一箭所施工的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程，自2010年11月12日开始停工，直至2011年2月，未进行任何施工。

2011年2月，新的分包队伍进场后，才开始正常施工。经山东一箭申请，一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司（以下简称舜华公司）对山东一箭施工的合同内涉案工程造价及合同外的六项工程造价进行鉴定。2013年11月，舜华公司作出鲁鉴字（2013）007号《工程造价鉴定报告书》及《对鉴定报告的异议书回复》。鉴定结论为：涉案工程造价鉴定结果建议为11178082.85元，其中包括照片中记录的现场材料（未进入主体结构部分）。

一审法院向双方当事人送达后，山东电力咨询院提出异议。2014年4月11日，舜华公司作出《对鉴定报告的再次异议的再次回复》。经庭审质证，鉴定人员当庭表示，涉案工程造价未按合同约定的固定总价计算，而是按照当地政府的文件规定，按定额计算造价；对土方部分工程造价可以进行调整，其他不能调整。2014年6月17日，舜华公司作出《鉴定结果调整》，一审法院向双方当事人送达后，山东电力咨询院做出《对的异议》，后一审法院向舜华公司发出《鉴定意见函》。

2014年7月，舜华公司作出鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：依据施工合同（固定总价合同），鉴定结果建议为9473323.97元，其中包括租赁费363560.18元。山东一箭预交鉴定费10万元，山东电力咨询院预交鉴定费5万元。”。

该判决书中认为：“关于山东电力咨询院向山东一箭已付涉案工程款的数额。虽然山东电力咨询院曾向山东一箭送达《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》载明：截止2010年11月15日，实际支付766.16万元。

但之后生效的济南市历下区人民法院作出的（2011）历民初字第131号民事判决书认定：山东电力咨询院共支付山东一箭大南湖电厂工程款8817670.19元、租赁费363560.18元，总额为9181230.37元；另外，2010年11月底和2010年12月初，山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元，在（2011）历民初字第131号民事判决书中判决山东一箭予以返还的款项为1950257.27元，未予处理的款项为402166.73元。

故根据（2011）历民初字第131号民事判决书认定的数额，山东电力咨询院已向山东一箭支付的涉案工程款为9181230.37元＋402166.73元＝9583397.1元。山东一箭对此数额有异议，可以通过对（2011）历民初字第131号民事判决的申诉程序解决”。

并判决：“驳回原告山东一箭建设有限公司的诉讼请求。”山东一箭不服济南市中级人民法院作出的（2012）济民五初字第55号民事判决，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第199号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。一审法院查明事实与上述判决书认定的事实一致。

另查明，根据济南市中级人民法院作出（2012）济民五初字第55号民事判决书中确定的鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，该鉴定结果建议为9473323.97元，其中包括租赁费363560.18元，其中包括合同外工程造价经原、被告确认的1、净水室工程235781.19元；2、一箭围墙工程612642元；3、制氢站和储罐间工程98271.2元，合计人民币946694.39元。

原告与莱芜市宝亿化工有限公司飞宏建筑安装分公司签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300ＭＷ工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程剩余工程及动力站主体土建工程施工合同》，合同约定厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程剩余工程560万元（固定总价）。

2011年9月6日，新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院作出（2011）哈中民二初字第12号民事判决书，该判决书对原告纪刚诉被告山东电力工程咨询院有限公司、山东一箭建设有限公司租赁合同纠纷一案作出判决。

因两被告不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年5月10日作出（2011）新民一终字第214号民事判决书，该判决认为：根据纪刚的一审庭审陈述和一审诉讼请求可知：“纪刚与山东一箭签订的2010年6月10日《租赁合同》实际得到履行，而且2010年10月1日之前的租赁费用已经付清，纪刚主张的是2010年10月1日之后的租赁费用”。……。

至于山东一箭作为分包单位与山东电力咨询院总包单位之间的租赁设备使用和费用结算问题，应当视两者之间的约定另行解决，不能对抗纪刚正当诉权的行使。该判决判令：“一、撤销哈密地区中级人民法院（2011）哈中民二初字第12号民事判决；二、山东电力工程咨询院有限公司支付纪刚租赁费814558.34元，支付纪刚修理、装卸费15398.56元，归还纪刚钢管230355.84公斤、扣件43966个、钢模棉绒1834370公斤、Ｕ型扣428.57公斤、连角膜144公斤、钢架棉绒10650斤，如按期未归还，则赔付1580964.55元，支付纪刚违约金244367.50元。……。

一审案件受理费32672元，由纪刚负担5000元，由山东电力工程咨询院有限公司负担27672元。

二审案件受理费42733.16元，由山东电力工程咨询院有限公司负担。”该判决生效后，山东电力工程咨询院有限公司于2012年6月分两笔通过电汇方式向纪刚账户内汇款829956.9元、1853004.05元，合计人民币2682960.95元。

2012年8月21日，哈密地区中级人民法院出具的《关于新疆高级法院（2011）新民一终字第214号民事判决书履行义务情况的说明》一份，证明该案因被执行人山东电力工程咨询院有限公司已主动履行完全部给付义务，该执行案件已圆满执结。

庭审中，原告陈述其所诉损失4363744.91元的构成共分两部分：一、根据（2011）历民初字第131号民事判决书所确定的已付工程款8817670.19元减去合同外工程施工量946694.39元确定合同内工程施工量为7870975.8元。则被告未完成的工程量为以合同固定总价11832895元减去合同内工程施工量7870975.8元剩余工程未施工量3961919.2元。

因合同解除后将剩余工程以固定总价560万元交由案外人继续施工，原告因此产生的损失为：1638080.8元（以560万元减去3961919.2元）；二、租赁费案件产生的损失2725694.11元（包括向纪刚汇款2682960.95元及向法院支付二审受理费42733.16元）。被告认为上述款项均不应由其承担。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

本案中，根据济南市中级人民法院作出（2012）济民五初字第55号民事判决书及山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第199号民事判决书均认为原、被告之间签订的《工程施工合同》因违反法律强制性规定应认定为无效合同，鉴于被告施工后，原告已经接收涉案工程，且已委托第三方在被告施工的未完工程上继续施工，原告应向被告支付已经实际施工部分的工程款，并且因被告原因致使工程未能继续施工且造成原告垫付所拖欠的农民工工资，由此可以认定被告在《工程施工合同》履行中属于有过错一方，故其应当按照法律规定赔偿原告因此所受到的损失。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

本案中，原告诉求的损失4363744.91元共由两项组成，分别是1、因合同解除后，原告额外产生的工程款损失1638080.8元；2、租赁费案件产生的损失2725694.11元。针对第一项损失1638080.8元。

一审法院认为，根据济南市中级人民法院作出（2012）济民五初字第55号案件中对被告施工的合同内及合同外六项工程鉴定结果的为9473323.97元，该数值中包括租赁费363560.18元，并且合同外工程鉴定数值为946694.39元，由此可以计算出被告施工的合同内数额为8163069.4元；以合同约定的固定值11832895扣减后，被告未履行的工程量数额为3669825.6元，因被告在履行合同中存在过错致使合同解除后由原告与案外人签订合同继续履行，合同约定固定价为560万元，由此计算出因被告过错造成原告损失1930174.4元。

本案中，原告自愿以双方确认的被告完成的工程产值8817670.19元作为计算依据并不违反法律规定，且其所主张的数额并未超过一审法院计算数额，故一审法院对于原告的主张予以支持。针对第二项损失租赁费2725694.11元。一审法院认为，该项损失已经由新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年5月10日作出（2011）新民一终字第214号民事判决书所确定且该判决书所判令内容已经由原告履行完毕，故被告应向原告赔偿其履行判决内容的确定数额。

针对被告提出已根据生效的（2011）历民初字第131号民事判决书支付原告违约金（以2352424元为基数计算），本案原告所诉违约赔偿属于重复主张的辩称。一审法院认为，（2011）历民初字第131号民事判决书所判决内容为判令被告支付原告垫付农民工工资以及以垫付农民工工资总金额2352424元为基数计算的违约金，该判决中所判决的违约金与本案原告所诉损失并不重复。一审法院对被告的该项辩称不予采信。

据此，判决：被告山东一箭建设有限公司支付原告山东电力工程咨询院有限公司经济损失人民币4363774.91元，于判决生效之日起十日内履行。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币41710元，保全费人民币5000元，合计人民币46710元，由被告山东一箭建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东电力咨询院提供如下证据：证据1、2009年12月，山东电力咨询院与哈密鲁能煤电化开发有限公司签署的《新疆哈密大南湖电厂一期2Ｘ300ＭＷ机组总承包工程合同书》一份，欲证明：山东电力咨询院系哈密大南湖电厂的一期2Ｘ300ＭＷ机组工程的ＥＰＣ工程总承包方，总承包范围为工程的勘察、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试验收等工程总承包。

证据2、山东电力咨询院的《资质证书》一份及中国勘察设计协会向答辩人发放的获奖证书3份，欲证明山东电力咨询院具有电力行业（甲级）、市政行业甲级资质，且明确载明可从事资质证书许可范围内相应的建设建设工程总承包业务及项目管理和相关的技术与管理服务。特别是山东电力咨询院相应获奖证书均显示，所从事的相关工程总承包业务均获得了相应的行业奖励。证据3、《分包商报审表》一份，欲证明山东电力咨询院与山东一建公司之间的分包经过了业主的同意。

证据4、中国裁判文书网刊登的连云港市（2013）连民终字第0698号民事判决书一份，欲证明与本案相同的事实，法院判决认定相应的合同是有效的分包合同。证据5、济南市中级人民法院、济南市历下区人民法院民事判决书各一份、新疆维吾尔自治区哈密市人民法院判决书5份，欲证明涉案工程相关合同均系认定为有效合同。

证据6、涉案相关法律规定一宗，①关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见建市［2003］30号；②《建设工程勘察设计资质管理规定》；③关于工程总承包市场准入问题说明的函建市函［2003］161号；④《关于工程总承包市场准入问题的复函》建办市函［2003］573号各一份；⑤《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发【2017】19号；⑥《中华人民共和国建筑法》第二十九规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，欲证明山东电力咨询院工程总承包地位的合法性，建筑工程总承包的，工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位（且不限定是否是主体工程）。

只有在“施工总承包”情况下，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，山东电力咨询院作为工程总承包方，将涉案工程分包给山东一建公司符合法律规定，是合法的有效分包关系。

经质证，山东一建公司认为上述证据均不能证实被上诉人转包给上诉人的工程合同为合法有效。本案一审法院已认定双方签订合同无效，该组证据也不能推翻已经生效的（2015）鲁民1终字第199号民事判决书，该判决书已认定双方合同无效,并阐明了导致合同无效的原因是被上诉人违反转包形成的。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，山东一箭建设有限公司于2016年3月9日更名为山东一建建设有限公司。

本院认为，二审争议焦点为：一、山东一建公司与山东电力咨询院签订的建设工程合同的效力问题；二、山东电力咨询院主张的诉讼请求应否得以支持。

焦点一，关于涉案建设工程合同的效力问题。

《中华人民共和国建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第（一）款规定：工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实施全过程或若干阶段的承包。第（二）款规定：工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量工期造价等向业主负责。

工程总承包企业可以依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。第（三）款规定：工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。

工程总承包主要有如下方式：1、设计采购施工（EPＣ）／交钥匙总承包设计采购。施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务的工作，并对承包工程的质量安全工期造价全面负责。交钥匙，总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸。

最终是向业主提交一个满足使用功能具备使用条件的工程项目。山东电力咨询院具有工程设计综合资质甲级资质，可承接各行业各等级的建设工程设计业务，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，以及项目管理和相关的技术与管理服务。

山东电力咨询院与哈密鲁能煤电化开发有限公司签订的《新疆哈密大南湖电厂一期2＊300ＭＷ机组总承包工程合同协议书》书中明确约定山东电力工程咨询院总承包范围包括新疆哈密大南湖电厂一期2＊300ＭＷ基础工程的全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程的总承包。

本案中，山东电力咨询院接受业主委托，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，因此，上诉人与被上诉人签订的涉案合同应为有效合同。一审法院认定涉案合同系无效合同有误，本院予以纠正。

焦点二，关于被上诉人所主张的损失应予以支持的问题。

一审法院已经查明被上诉人主张的损失4363744.91元由两部分组成，一是上诉人与被上诉人签订的合同解除后，被上诉人将剩余工程以固定总价交给案外人继续施工，由此造成的损失1638080.8元；二是租赁费案件产生的损失2725694.11元。

关于第一部分损失。《中华人民共和国合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约合同可能造成的损失。

该损失系上诉人在履行涉案合同过程中存在违约行为，致使合同被解除，被上诉人以固定总价将剩余工程交由案外人继续施工，由此造成的损失。上诉人作为合同违约方，应当承担相应损失。

关于第二部分损失。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第214号民事判决书已经确定租赁费损失为2725694.11元，该损失被上诉人已履行完毕。

新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第214号民事判决书虽判决被上诉人承担该部分损失，但亦明确山东一建作为分包单位与山东电力咨询院之间的租赁设备使用和费用结算问题，视为两者之间的另行约定，仅是不能对抗出租方正当诉权的行使。

山东电力咨询院与山东一建公司于2010年9月28日签订的工程委托单中明确约定租赁材料数量及规格如出现问题，由山东电力咨询院在山东一建工程款中扣除支付。故根据双方上述约定，已由山东电力咨询院实际支付的租赁费用损失，应由山东一建负担。

综上所述，山东一建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对涉案合同效力认定有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41710元，由上诉人山东一建建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长褚飞

代理审判员 黄宏伟

代理审判员    李静

书记员李在利