国际工程项目中，独立银行保函较为常见，包括投标保函、预付款保函、履约保函、质保金保函、材料保函等，几乎在项目各个环节承包商都被要求提供银行保函。保函条款的不同对承包商带来的风险也不同，特别是保函的“转让条款”，更被各承包商视为“红线”，本文主要在阿联酋法律视角下，对保函的可转让性进行探讨，为承包商提供一些有利建议。

一、独立银行保函的特点

独立银行保函是指金融机构（担保人）以书面形式向受益人出具的，在受益人请求付款并提供相应支撑文件时，向其支付特定款项的承诺。独立银行保函具备以下三个特征：

01

独立性

独立银行保函的独立性是相对于从属性担保而言的，其独立性主要体现在保函不受基础交易合同关系和保函申请合同关系的影响，不因基础交易合同和保函申请合同修改、终止或无效而丧失其效力。

常见表述为：“The obligations and liabilities of the Guarantor shall not be discharged and will not be discharged or otherwise prejudiced or adversely affected by amendment, modification or extension which may be made to the Contract or the works performed under the contract.”

02

单据化

单据化是独立保函的重要特征，也是确认是否属于独立保函的必要条件。担保人在收到受益人索赔请求时仅对相应文件（单据）进行形式审查，而不涉及单据下的货物、服务或履约行为。担保人仅凭单据就可决定其所开立的独立保函是否生效、能否减额、是否需要向受益人承担付款责任、能否终止等。

03

见索即付

见索即付是指保函只需要受益人向担保人出具并提交保函条款要求的索赔请求及支撑文件（如有），担保人就必须无条件向受益人付款。

常见表述为：“Any payment by the Guarantor in accordance with this guarantee must be immediately available and freely transferable and clear of any without any deduction for or on account of any present or future taxes, levies, imposts, duties, charges, fees, set off, counterclaims, deductions or withholdings of any nature whatsoever and by whomever imposed.”

保函的以上特征决定了保函的简单便捷、高效率，因而受到业主的青睐，但对于承包商却意味着较大的风险，因此承包商在开立银行保函时一定要做好审核，规避潜在法律风险。

二、独立银行保函的可转让性

除了保函本身的风险外，承包商更多的关注保函转让所带来的风险。保函一旦可转让，将使得风险扩大化，不可预测，后果不可控。鉴于保函具备独立性，基础合同的转让条款不必然导致保函的可转让，保函是否可转让仍主要取决于其自身条款。

01

保函条款明示可转让或不可转让

保函也可归类于“合同”，法律中合同一般以当事人意思自治优先。在保函条款明示本保函可转让或不可转让时，则应从其约定。值得注意的是，在部分保函中，保函条款约定本保函的转让以基础合同的转让为依据，如“The Employer may assign or novate this guarantee with an assignment or novation of the contract”，此类表述也可能导致在基础合同可转让时，保函也可转让。

02

保函条款未明确可转让或不可转让

在某些情况下，保函条款未明确是否可转让。此时应援引保函适用法律的相关规定以确定保函是否可转让。如保函较多适用的国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG 758)，其中第33条对保函的转让规则进行了规定。该条第1款规定仅在保函条款明确表示可转让时，保函才能进行转让。第2款规定即使保函明确可转让，担保人也无义务在收到转让请求时立即转让，除非已经担保人适当同意。也即，在保函适用URD G758规则的情况下，若保函未明确转让或不可转让，则该保函不可转让。

在阿联酋境内，多数业主可能拒绝保函适用URDG 758，而选择适用阿联酋法律。在阿联酋，银行向公司法人签发担保保函被视为商事活动，应适用阿联酋商事交易法（UAE Commercial Transactions Law）。该法第416条规定：

“The beneficiary may not assign his right, arising from the letter of guarantee, to a third party unless with the bank’s approval.”

因此在保函适用阿联酋法律的情况下，若保函未明确是否可转让，按照法律规定，保函的转让需经银行（担保人）同意。

三、承包商保函条款谈判建议

根据以上分析，针对保函“转让条款”，在承包商与业主商务谈判中，提供以下建议：

1. 尽可能明确保函不可转让

为尽可能的规避保函转让风险，在保函条款中明确不可转让是最佳途径。“合同意思自治”是民事法律的基本原则，如保函明确不可转让，则保函应当不得转让。

2. 争取删除可转让条款

通常情况下，业主拒绝增加保函“不可转让”条款，使得谈判陷入僵局。在保函适用URDG 758或阿联酋法律时，承包商可适当让步，不要求限定保函不可转让，但也争取删除可转让或类似条款，使得保函不体现是否可转让。

根据上文，在保函未明确可转让或不可转让时，若适用URD G758，则保函不可转让，若适用阿联酋法律，则保函的转让需经担保人同意，对承包商来讲也较为有利。

3. 若保函确有转让条款，则应尽可能增加限制条件

若业主态度强硬，必须要求体现保函可转让，则承包商应努力增加限制条件。如增加“转让需经担保人同意”，在承包商与业主谈判不畅时，可寻求与担保银行达成某项约定，如担保人审批保函转让请求时应经承包商同意或征求承包商意见，以间接限制保函转让。

除此以外也可对保函转让范围进行限制，如被转让人仅限于受益人母公司或控股方，以最大限度降低保函转让风险。参考条款为如下：

“Assignment should be limited to entites in which the Employer or its parent company has a controlling interest and can exercise ultimate control。”

综上所述，本文结合URDG758以及阿联酋法律相关规定，对保函“转让条款”效力进行了分析，以期为承包商在保函条款谈判中提供一些有利建议，切实保障承包商合法权益。