国际项目管理-烧脑的保函

在国际工程领域若问最烧脑的法律关系是什么，保函若是称第二，其他的绝不敢称第一。确切地说“独立保函”或者“见索即付保函（demand guarantee/ bond）”为什么烧脑？最主要的原因这是个舶来品。保函其实质就是一种担保（担保人是保函开立人，被担保人是承包商，受益人是业主），那么按照中国的物权法、担保法等的规定，担保关系属于从属关系，担保从属于基础合同、基础交易、基础法律关系（underlying relationship），但是国际工程中的独立保函一旦开立即独立于基础交易，不再受基础交易约束，保函纠纷也不受基础合同争议解决条款约束。所谓见索即付就是保函开立人一旦收到受益人的兑付声明，就要向受益人支付款项而无须证明被担保人（保函申请人、承包商）违约，哪怕实际上没有违约，银行依然要先付款，为了防止受益人权力滥用，还规定了“欺诈例外”原则。见索即付和欺诈例外两条根本原则决定了保函“先赔付，后诉讼/仲裁”的机制，这种机制提高了担保的效率，充分保障了受益人的利益。

除非特别说明下文所述保函一律指独立保函，英文一律用bond。

保函按照功能可以分为投标保函（bid bond）、预付款保函（advance payment bond）、履约保函（performance bond）、质保保函（warranty bond）；按照开立人的不同可以分为银行保函、保险保函（保险公司开立的保证保函）。其中最常用的是银行保函，保险保函非常不常见（本人曾在一委内瑞拉项目上接触过）。美国没有独立保函的概念，与之相似的是备用信用证。根据开立的方式可以分为信开和电开。根据开立银行的地点可以分为直开和转开，转开的情况下，需要中国境内的银行向位于工程所在国的转开行开立保函（这就是反担保保函）。

中国在2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》司法解释发布之前，没有关于独立保函的法律规定，当事人一般在保函中引用URDG458或URDG758，否则在司法实践中很难被认定为独立保函。彼时独立保函还只能在涉外经济活动中适用，国内经济活动不能适用独立保函。2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。后来由于民法典的颁布，最高法在2020年12月23日对2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》进行了修订，此次修订没有改动实质内容，只是把引言部分的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》替换为《中华人民共和国民法典》；把第三条中的担保法替换成民法典，为了行文方便以下简称规定。自从规定出台后独立保函有了法律依据，也不仅仅适用于涉外了，国内也可适用。从此以后大家再也不用对交易是否具有涉外因素，是否是独立保函叽叽歪歪了。

如果你是承包商，面对业主，也没得选择，招标文件里以及合同里关于保函的条款和格式，只能照办。最近几年中国的承包商和中国的银行以及中国的法院在保函的开立和兑付方面信誉大幅下降，比如止付令的滥用导致很多国家的业主不再接受中国境内银行的直开保函，例如沙特等国；比如保函造假导致有的国家虽然还接受中国境内银行的直开保函，但是还要求开立行单独出具一份保函是其开立的证明，这就像证明我爹是我爹一样困难，例如伊拉克。同样的，中国分包商提供给中国承包商的保函也有造假的，但是国内有验证真伪的系统，一般中国承包商的财务人员在收到分包商的保函后会第一时间在系统里验证。

下面通过几个实际案例（都是来源于公开信息，不涉及保密因素），分享一下保函的几个关键问题：

案例-1 承包商和业主的保函纠纷

上诉人：印度GMR卡玛朗加能源公司（“GMR”）、印度国家银行班加罗尔分行（“印行班加罗尔分行”）、印度国家银行上海分行（“印行上海分行”）

被上诉人：中国电建集团山东电力建设有限公司（“山东电建”）、上海浦东发展银行股份有限公司济南分行（“浦发济南分行”）、中国工商银行股份有限公司山东省分行（“工行山东分行”）

最高人民法院民事判决书（2019）最高法民终513号

判决日期：2020年4月7日

首先这是二审上诉到最高法的案件，一审是山东省高院。承包商山东电建，业主GMR，工程是在印度建设一座火电厂。保函结构如下：

GMR要求印行班加罗尔分行支付预付款保函中的部分金额以及履约担保函下的全部金额。2014年11月12日，印行班加罗尔分行向GMR支付了GMR所主张的上述金额。同日，印行上海分行向印行班加罗尔分行付款，并向浦发银行济南分行和工行山东省分行分别索兑。山东电建向山东省高院提起诉讼，请求止付上述涉案保函。

一审法院认定GMR欺诈成立，各保函开立人应当终止支付保函项下的款项，GMR及印行班加罗尔分行、印行上海分行对一审判决不服，遂上诉至最高人民法院。

最高法：1）保函载明，印行班加罗尔分行在收到GMR书面付款要求后，不需提供此付款要求所需的条件、理由或原因的证据（包括这种付款要求是符合协议的任何证据），立即支付书面付款要求的款项，即使土建承包商或任何其他第三方提出任何争议、索赔、要求或反对。任何GMR要求该行向其支付的不超过保函中的累积最高金额的款项，对土建承包商应支付给GMR的金额而言，都应是最终的，有约束力的和确凿的证据。上述保函条款，除书面付款要求外，并未对GMR提出索赔的条件、提交的文件作出限制。印行班加罗尔分行开立的以GMR为受益人的三份履约保函内容与预付款保函内容基本一致。因此，GMR主张山东电建违约，并依据预付款保函、履约保函向印行班加罗尔分行发出书面付款要求，索赔保函项下款项，符合保函条款的规定。山东电建未能提交充分的证据证明GMR的付款请求存在《独立保函规定》第十二条规定的欺诈性索赔情形，一审判决认定GMR明知没有付款请求权仍滥用该权利缺乏事实和法律依据。因此，GMR关于其向印行班加罗尔分行提出的付款请求不构成独立保函欺诈的上诉理由成立，本院予以支持。2）山东电建以保函欺诈为由提起本案诉讼，其应当举证证明印行班加罗尔分行、印行上海分行明知能源公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求。关于印行班加罗尔分行对保函项下的付款行为。如前所述，GMR的索赔符合保函条款，印行班加罗尔分行应承担“见索即付”的付款责任。印度国家银行付款当日是否有罢工情形、款项的支付方式是否符合GMR索兑函的要求与判断该行付款行为是否善意没有关联。山东电建未能提交充分的证据证明印行班加罗尔分行的付款是非善意的，一审判决认定为非善意付款缺乏事实和法律依据，应予纠正。关于印行上海分行对反担保函项下的付款行为。反担保函为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函，在相符交单的条件成就时，就产生开立人的付款义务。因此，印行上海分行在收到印行班加罗尔分行的相符索赔时，即应承担付款义务，其也有权向浦发银行济南分行和工行山东省分行索赔。山东电建未能提交充分的证据证明印行上海分行向印行班加罗尔分行的付款行为违反了反担保函的约定或《见索即付保函统一规则》（URDG458）的规定，系非善意付款。一审判决认定印行上海分行于2014年11月12日向浦发银行济南分行和工行山东省分行发出的电文存在虚假陈述属事实认定错误，且该电文发送时印行上海分行是否已经通过印行班加罗尔分行向能源公司付款与判断印行上海分行是否善意付款并无关联。一审判决认定印行上海分行非善意付款缺乏事实和法律依据，应予纠正。《独立保函规定》第十四条第三款规定：“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”依照上述规定，一审判决浦发银行济南分行、工行山东省分行止付反担保函项下的款项，适用法律有误，应予纠正。印行班加罗尔分行、印行上海分行上诉主张其构成善意付款，不应止付反担保函下款项的上诉理由成立，二审法院予以支持。最终，最高院判决撤销本案一审判决并驳回山东电建的诉讼请求。

通过以上案例可看出来，保函欺诈不成立，包含独立性得到了法院支持。作为承包商得到的教训是：1）独立保函兑付的风险还是非常大的，所以承接工程和出具保函要有风险意识，要谨慎评估，一旦签约和出具保函还是要按照合同履约，避免被兑付保函；2）规避保函被兑付的风险不能寄希望于中国法院的止付令。中国的最高法还是比较公正的，基本不会有民族主义和地方保护主义。

案例-2 承包商和分包商的保函纠纷

浙江省高级人民法院，民事判决书，[(2013)浙商外终字第89号]

上诉人（原审被告、反诉原告）:中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:中国机械设备工程股份有限公司。

原审第三人:浙江省火电建设公司。

需注意那时还没有《规定》。

工程是在印尼建设燃煤电站，中国机械设备工程股份有限公司是承包商，浙江省火电建设公司是分包商。《履约保函》写明:本保函作为中国机械设备工程公司（受益人）与火电建设公司（申请人）于2005年11月20日就印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目（以下简称“项目”）工程施工合同（以下简称“合同”）的履约保函。建行宝石支行（以下简称“银行”）已接受申请人的请求，愿就申请人履行上述合同约定的义务向你方开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。

承包商向银行兑付保函，分包商得到消息后向银行发出《关于要求拒绝赔付的函》，银行同意分包商的请求向机械设备工程公司发出《拒付通知函》，承包商向法院提起对银行的诉讼。

建行宝石支行在原审中答辩称:一、本案并非涉外民事纠纷，保函中有关独立担保的约定无效。二、涉案保函系机械设备工程公司与火电建设公司签订的《施工合同》的从合同，担保人承担的保证责任以主债务人承担的责任为限，因此，在确定保证人是否应当履行担保责任前，应当先审查主合同是否实际履行或各方的履约情况，确定是否存在主债务人的合同责任。综上，建行宝石支行认为，本案保函中关于“见索即付”、担保人“放弃抗辩权”等约定无效，在审理担保合同前应当首先就主合同是否实际履行，被担保人在主合同项下是否存在违约进行审查，或者将担保合同与主合同一并审理。

原审第三人火电建设公司答辩称:一、机械设备工程公司与火电建设公司签订的《施工合同》系无效合同。二、机械设备工程公司与火电建设公司在印尼风港项目中的合作关系从法律性质上分析系委托代理关系，火电建设公司为代理人，机械设备工程公司为被代理人。三、印尼风港项目已经竣工，火电建设公司已经完成受托的施工任务。四、机械设备工程公司在国内违法招标的目的是恶意转嫁亏损。综上，火电建设公司与机械设备工程公司之间签订的施工合同系无效合同，火电建设公司与机械设备工程公司之间不可能存在承包合同法律关系，本案保函开立的前提已经不复存在，而且火电建设公司也已经完成了电站的施工任务，机械设备工程公司依法应当返还诉争保函。

一审法院认定：1）涉案保函完全符合独立担保的性质和特征，属于独立保函，关于“连带责任”的表述不影响涉案保函为见索即付的独立保函的属性。（我的评论：尽管法院没有支持银行的主张，但是也警醒我们，撰写保函格式时不要嘴欠，不要画蛇添足，加什么连带责任啊）。2）对于保函是否是用于国际商事交易领域，不仅应当考虑保函本身，而且应当考虑保函所担保的基础合同是否存在涉外因素。（我的评论：在分包合同中描述工程时应体现出涉外性，否则很容易被否定涉外性）。3）在本案中，涉案保函中明确写明是不可撤销的独立保函，保函的款项构成银行不可撤销的直接保证责任。因此，涉案保函不得被撤销（我的评论：保函格式里必须写明不可撤销，不要嫌啰嗦）。4）在本案中，一方面，担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应当受到严格的限制，否则会对独立保函正常功能的发挥造成不利的影响。

二审法院支持一审法院，驳回上诉。

从这个案子中，我最大的感受就是建行宝石支行真是个奇葩的存在。按照惯例当保函兑付时，银行非正规通知申请人，申请人自己去法院申请止付令，可是这个银行居然因为分包商向其发出了拒绝赔付函而向承包商拒付，把自己推到了枪口上，似不似撒。近年来，当受益人向银行兑付保函时，银行总是通过某种渠道告知申请人，申请人马上去法院拿到支付令，然后在30日内提起欺诈诉讼，这已经成为了常规操作（我曾在一个沙特项目中接触过）。银行偏执地认为申请人是他的客户，是他的衣食父母，孰不知，为什么分包商/承包商向银行申请开立保函，那是因为承包商/业主要求的，所以银行真正的客户是承包商/业主，并且在独立保函机制下，银行只负责形式审查，可以说最省时省力，说白了，银行在保函业务上赚钱是最容易的，可是却正在砸自己的饭碗，这个脑回路实在清奇。我们也能看到止付令极大地破坏了独立保函先赔付后诉讼的机制，实际上最后反噬分包商和承包商。

作为承包商从这个案件中应该学习到：

1） 基础合同中关于工程的描写必须能够体现出涉外性；

2）保函前面的定语必须准确，不能少，也不能多；请读者撰写一个严谨的措辞。

3）保函格式里究竟规定适用中国法律还是URDG458/758呢？应该是适用中国法律，因为URDG458/758有个致命的bug，比如458第20条要求受益人向银行的兑付声明里须包含被担保人违反了基础合同项下的义务，或者，在投标保函的情况下，违反了投标条件；以及指明被担保人的违约情形，这样保函的独立性大打折扣，如果要适用458，必须排除第20条的适用。请读者撰写一个严谨的保函格式。

4） 尤其是策划交易架构时一定要避免出现《规定》第十二条第（一）款的情形（虚构基础交易）。举例子：工程位于K国，业主O公司在K国注册，承包商M公司在中国注册，M公司在K国注册一个全资子公司MK，施工分包商C公司在中国注册，合同和交易架构如下：

如果较真的话，M公司和C公司之间是没有基础交易的，因为基础交易存在于O公司和MK公司，MK公司不是M公司的分公司而是子公司，尽管是全资子公司但是从法律上依然是两个独立的法人。在这种架构下很容易被分包商引用《规定》第十二条第（一）款，从而有很大的欺诈风险。