一、巴哈·玛度假村项目概况

巴哈·玛度假村项目总投资达３５亿美元，占地超过４００公顷，总建筑面积达３２万平米，项目规划有包括君悦、瑰丽、喜来登等在内的四家豪华品牌酒店（约２３００间客房），以及拉斯维加斯式的赌场、５０００平米的世界顶级品牌商店、一个１８洞的高尔夫球场等。

２００８年，因当时开发商缺乏资金，项目陷入停滞，中国建筑承包商携手国内银行以“股权投资＋项目总承包”的模式参与此项目开发。总投资３５亿美元中，大股东伊兹密尔利安（Ｉｚｍｉｒｌｉａｎ）家族投资９亿美元，承包商以优先股方式投资１．５亿美元，其余２４．５亿美元来自中国一家银行的贷款。

然而该项目进展并不顺利，原定２０１４年１２月的开业日期被推迟到２０１５年３月２７日，但是最终被再次延期半年。２０１５年６月２９日，开发商巴哈·玛有限公司及多家负责项目运营、销售的关联公司向美国特拉华州地区破产法院申请破产保护。同时，开发商在伦敦法庭起诉承包商违反合同义务，主张近２亿美元的违约金。

对此，承包商方面回应称巴哈·玛公司申请破产保护的决定是由于该公司未能获得足够的项目资金，以及对项目设计管理不善所直接导致。其管理不善的表现包括：在项目开工后更换项目主建筑师，延迟交付和不完整交付设计方案，提出１３００多项施工更改指令等，且严重拖欠工程款，导致施工工作放缓。承包商已经向美国破产法庭请求驳回巴哈·玛公司的破产申请。

二、该项目涉及的法律问题分析

为了获得该项目的建筑承包合同，采用以投资和贷款换取建筑承包合同的方式，是中国建筑商积极探索开展海外工程的一种新模式。承包商与项目开发公司之间的法律关系是双重的，一是股权（优先股）投资关系，二是建设合同中承包商和业主的关系。这种双重关系涉及的公司法和建筑合同法律都是专业性强且与中国国内法律体系差距较大的，无疑增加了项目执行的复杂程度。

（一）股权投资法律关系所涉及的问题

１．投资前的尽职调查和可行性分析

海外投资项目面临着比国内项目复杂得多的外部环境，做好投资前的尽职调查和可行性分析显得尤为重要。在投资参股巴哈·玛度假村项目公司时，法律和财务以及投资环境方面的尽职调查都非常必要。在面对这样大规模的投资项目时有着系统的尽职调查方法，应关注其各个方面可能涉及的问题。

（１）法律方面。

首先，需要了解项目公司的主体资格。巴哈·玛有限公司注册地是美国特拉华州，以这一身份在巴哈马进行项目开发有哪些优势和劣势，应当事先进行充分的调研。

从事后的事态发展来看，尽管巴哈马政府对这一项目高度重视，但对巴哈·玛有限公司这一美国公司也是鞭长莫及。一旦其破产计划获得美国法院的批准，按照国际惯例来讲，一家公司的主体状态（存续、注销或者清算等）依据其成立地的法律确定，其债权人很可能不得不接受这样的事实。

其次，该项目还涉及诸多的合作方，如将入驻的酒店、赌场和零售品牌。这些合作方是保证项目档次和吸引力的重要方面。项目公司为了吸引投资所展示的规划，是已经落实了还是仅仅是雏形？这些需要通过法律尽职调查研究各个合作品牌与项目公司的合作合同来得出结论。

最后，项目开发建设过程中直接负有管理责任的管理层资质背景如何？依据聘用合同或者当地法律，如果管理层未能很好地管理项目，是否对此负有责任？这也是法律尽职调查的范围。承包商方面反映的“其管理不善的问题，表现在项目开工后更换项目主建筑师，延迟交付和不完整交付设计方案，提出１３００多项施工更改指令等”，如果事先通过对管理层的调查和约束，那么很大程度上或将得以避免。

（２）财务方面。

对于这样一个海外的房产开发项目，财务方面应当注意审查其历史支出情况，以核实该项目的实际支出总体水平，并且据此分析财务预算是否合理。

（３）投资环境方面。

需要了解当地政府对于项目开发建设有哪些规定或者要求，以及当地人民对于项目的基本态度。一般来讲，当地政府和公众希望在项目开发建设过程中获得更多的工作机会和商业机会。本项目中，建筑工人由承包商在国内招聘后派遣到项目上，且被严格管理、过集体生活，在当地的消费很少，一定程度上引起了当地人的不满因为承包商在本项目上不仅仅是参与施工建设过程，而且是项目业主的股东，投资回报期很长，因此应当相较于普通的工程项目更加注重企业形象建设和与当地居民的融合。

２．投资方式选择

承包商投资项目的方式是购买优先股。由于中国《公司法》并没对于股份分类的规定，按照《公司法》的规定，股东以实际出资额（股本）为限对公司债务承担责任，按照章程中约定的表决权比例和利润分配比例享有表决、分配利润等股东权利，在章程没有明确规定的情况下实行同股同权。

２０１４年３月《优先股试点管理办法》由证监会颁布，这是国内第一个明确“优先股”概念的法规。因此，在国内承包商投资该项目公司的２０１１年，优先股对于中国的经营者和投资者都是比较陌生的概念。

然而，优先股在英美法律制度下是存在和运行了多年的非常成熟的制度。优先股是相对于普通股而言的，主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面，优先于普通股。优先股股东没有选举及被选举权，一般来说对公司的经营没有参与权，优先股股东不能退股，只能通过优先股的赎回条款被公司赎回，但是能稳定分红（本项目中是年股息１８％）。

优先股具有如下特点：

一是优先股股东不参加公司的红利分配，无表决权和参与公司经营管理权。

二是优先股有固定的股息，不受公司业绩好坏影响，并可以先于普通股股东领取股息。

三是当公司破产进行财产清算时，优先股股东对公司剩余财产有优先于普通股股东的要求权。

如果将这次投资行为更多地理解为融资行为，以获取低风险的较高水平的固定比率回报为首要

目标，那么优先股可以很好地实现这一目标；然而这一选择对于确保项目顺利进行却没有帮助。

首先，由于优先股股东不参与经营管理，也无权任命自己的董事或者在董事会、股东大会上投票，其完全无法掌控大股东及其委派的董事对于项目公司的各项决策。比如，项目中出现的“更换主设计师、１３００多项设计变更”等问题，作为优先股股东的中方完全无权进行干涉。

同时，其也无权干涉公司的财务支出和成本控制等日常管理，待发现公司拖欠工程进度款时为时已晚。其次，大股东仅以９亿美元的投资即全权掌控总投资３５亿美元的项目，而来源于中国的投资（包括项目投资和银行贷款）达２６亿美元，却完全没有任何话语权，只收取固定的股息和利息，呈现严重的权责不对等。

最后，发生争议时也不利于保护自身的利益。承包商与项目公司发生争议后，项目公司决定申请破产及提起工程合同项下的索赔诉讼，之后又提议更换本地承包商，作为其股东，中国承包商完全没有获得任何优势地位。

３．小股东保护

小股东的保护是各国公司法下的核心问题之一。一般来讲，小股东权利的保护是通过“董事会”和“股东大会”这两个权力机构的决策程序来实现的。从笔者办理海外股权投资项目的经验来看，如果以普通股方式投资，那么１５％甚至更低的股份都可以要求董事会至少有一个代表中国投资方的席位。同时，应在投资文件（其中最重要的是公司章程）中规定，公司经营管理中的某些重大问题上投资方及其委派的董事享有一票否决权，这些问题最常见的包括重大的合同变更或终止（本项目中设计合同即重大合同）、公司业务方向的重大变化、可能导致增加投资或对财务预算造成重大修改的决策（比如本项目中的设计变更）、公司重组和破产等。

此外，关联交易问题也是公司治理中常见且敏感的问题，因此有经验的律师会在投资文件中特别设定条款规定关联交易相关问题的处理方式。项目公司的工程建筑总承包合同是其最为重要的合同，承包商既是合同的相对方又是项目公司股东，是一项重大关联交易，因此应当在投资文件中明确约定关于该交易的决策方式。

（二）承包合同下的法律问题分析

１．正确判断谈判地位，重视合同条款的谈判协商工作国内的工程项目，一般来讲，施工单位的谈判地位较低，很多施工企业并不会花费精力和人力就合同条款进行谈判。普遍现象是业主方面准备好合同，最后施工单位对于业主提出的合同草案没有任何异议，粗粗审阅后即落笔签字，这反映了中外企业管理者的不同理念。

特别是，在施工合同有缺失遗漏的情况下，施工单位不会在合同签订前指出，而是在履行过程中提出增加项目并且提出较高的价格，业主方基于不影响工程进度的考虑往往被迫接受。

在海外的项目，特别是英美法系国家的项目中，实际情况恰恰相反。在合同谈判的过程中双方地位平等，有优秀业绩、有实力又有资本优势的承包商往往拥有很强的谈判地位。施工企业可以利用合同谈判的机会，在有经验的律师指引下通过合同条款的设置充分保护自己的利益。

但是，合同履行过程中，业主可以通过其聘请的工程师（项目经理）制约施工企业，具体权利的大小取决于合同的约定。同时，业主也可以随时决定撤换承包商而不需后者同意（涉及违约的，按照合同约定的争议解决方式处理）。

在巴哈·玛度假村项目中，如果施工合同条款能够充分保护项目承包商的利益，则其可以有效地将竣工推迟的原因尽可能地归咎于业主，从而避免承担责任。

２．重视合同内容执行

在本项目中，承包商项目部需要听从国内总部的指挥，其自身决定权较小。这样的决策机制在海外项目中很常见，但是并不合理，很容易造成决策人员不了解实际情况，也不会在发生问题时承担

责任。在国内的很多工程项目中，项目经理都有很大的自主决定权，保证了合同执行的效率，这一优势在海外工程中没有得到有效发挥。

３．积极行使合同权利以争取主动

由于巴哈·玛度假村项目是巴哈马的标杆性重大项目，备受各方关注，因此，项目的一举一动都会引起关注。在项目出现延误客观上不可避免的情况下，承包商应当积极行使合同权利以争取主动，避免各方将指责的矛头对准自己。比如，承包商可以在设计发生重大变更导致施工进度落后，以及业主拖欠进度款导致停工时，对外第一时间发表声明披露项目和业主面临的困境；并且可积极通过法律手段维权，如要求银行的贷款在放款时首先支付工程款等。

（三）海外工程的法律风险应对

从上述巴哈马项目案例分析中可以看出，海外投资和工程项目面临着更为复杂的挑战，特别是陌生的法律体系带来了各种法律风险，稍有不慎就可能带来巨大损失，必须从法律上采取积极的风险应对措施。

第一，摒弃中国法律体系下的固有思维。在中国，建设施工项目是被政府严格监管的对象；而在国家，特别是英美法系国家，政府除了规划环节以外并不对项目进行审批和监管，业主和施工企业依靠双方的合同约定来调整双方的关系，依据合同追究相应的责任。

因此，在海外进行工程施工项目应当更加重视合同内容，注重通过合同条款合理、有技巧地来保护自己的权益、防范风险。

第二，准确把握谈判地位，争取更大利益。

在进行投资和承接项目之前，要根据自己的优劣势及项目的实际情况判断己方在谈判中的地位，最好聘请当地有经验的商务谈判人士（通常是资深商务律师）协助进行谈判策略的制定和谈判进程把握，争取在谈判中为己方争取最大的利益和更大的灵活度。

第三，运用多种法律工具保护自己的利益。

在英美法系国家，投资和金融工具相对更为多样、灵活，熟悉这些工具的优缺点，选择适合自己项目的最佳方式，可以更好地保护自己的投资利益，不仅仅要追求投资回报率，而且还要追求稳定和安全的投资方式。在涉及重大资产投入的项目中，本着对投资负责的原则，应当尽可能要求更大的参与权和企业经营管理权，包括任命自己的财务人员、董事等。

第四，寻求熟悉中外法律体系和跨境法律服务的律师提供专业意见，避免误解。法律制度的不同会造成对很多问题的理解和认识不同。海外投资项目中，很多国内客户反映外国法律下的文件即使翻译成中文也很难读懂，有的情况下即使读懂了，也没有理解其中的内涵，很可能是误读。

这种情况下，需要国内的牵头律师本身有中外法律体系的基础，可以就项目涉及的重大架构、概念和问题运用中国客户可以理解的语言进行解释、转化，避免发生误解。尽管外国当地的律师虽然更了解当地的法律，但是并不清楚中国企业的知识“盲点”，工作难以直击重点；而中国律师更清楚中国企业在实际操作中容易发生偏差和误解的风险点，从而可以进行重点提示。