前言

出口管制（export control）是国家出于政治、经济、外交或军事等目的，通过政府干预对具有战略价值的货物、技术、服务施加的限制，用于控制本国军用或军民两用产品、技术、服务的出境和出口，限制国际扩散和敌对国家的技术发展，保持对先进技术的专有权或独占权，维持国际技术领先优势和产业竞争力，保障本国的安全和利益。为维护自身国家安全与利益的需要。早在二十一世纪最初十年间，我国就颁布实施了核、化学品、导弹及相关物项、生物两用品、民用航空零部件、石墨类等物项的相关出口管制条例和管理办法。

随着国际形势的不断变化，近年来我国的出口管制立法进入快车道，《中华人民共和国出口管制法》（简称“《出口管制法》”）、《生物安全法》、《反外国制裁法》和《数据安全法》等多部涉及出口管制的法律法规、行政规章相继出台。为了进一步规范管制物项或技术的出口行为，2021年，商务部发布《两用物项出口管制内部合规指南》（简称“《出口管制合规指南》”）；2023年，商务部与科学技术部发布了最新的《中国禁止出口限制出口技术目录》（简称“《技术出口管制目录》”）。

为此，我国工程企业在“走出去”承揽境外工程项目时，就需要重视我国出口管制法律对我国工程企业“走出去”的影响并根据法律的相关规定做好相应的管理或应对工作。基于我们的实务经验和我们对我国出口管制类法律的初步解析，提出我国工程企业在境外工程项目中需要注意的相关事项和应对措施。

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我国出口管制类法律法规适用的物项或技术的范围宽泛

根据《出口管制法》的规定，我国法下的管制物项可分为三类：第一类是出口管制清单所列管制物项及其相关技术资料等数据；第二类是出口管制管理部门决定实施临时管制的物项及其相关技术资料等数据；第三类是依法应实施出口管制的其他物项及其相关技术资料等数据（以下统称为“管制物项”）。

《技术出口管制目录》明确了24项禁止出口的技术和110项限制出口的技术，其中与建筑工程直接相关的禁止出口的技术是中国传统建筑技术项下的传统建筑材料的制作工艺和传统建筑装饰工艺，限制出口的建筑行业相关技术是中国传统建筑技术项下的油饰彩画颜料与绘制工艺、建筑环境控制技术项下的精度为±0.01摄氏度的恒温控制技术。此外，《技术出口管制目录》还列出了与我国工程企业走出去相关的其它管制技术，例如：离子型稀土矿山浸取工艺（有色金属矿采选）；石油装备中高端井下作业工具和软件，油气集输关键设备、顶驱、注入头、压裂痕、液氧泵、液氮蒸发器等核心钻完井部件的设计制造技术，大型石化和煤化工装置反应器、炉、热交换器、球罐等静设备的材料技术、焊接技术、热处理技术、加工技术和检测技术（专业设备制造业）；集装箱港口成套技术装备设计和制造技术，包括超大件海洋运输绑控技术、自动化码头设备控制系统技术、集装箱起重机全寿命周期一体化技术等（水上运输业）。

除了出口管制清单所列管制物项以及出口管制管理部门决定实施临时管制的物项外，根据《出口管制法》第12条的规定，符合下述任一标准的物项也应被实施出口管制：第一、存在危害我国的国家安全和利益的风险；其次，存在被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的风险；再次，存在被用于恐怖主义目的的风险。商务部在《出口管制合规指南》中也明确建议企业按照上述标准审慎评估哪些物项属于应实施出口管制的物项，并可就此问题咨询我国出口管制管理部门。

如上所述，我国出口管制法律规定的管制物项或技术范围宽泛，这就需要我国工程企业在参与境外工程项目时，应当事先充分、准确的识别国际工程项目是否包含管制物项以及包含哪些管制物项，否则，可能会面临相关物项无法出口、被迫修改设计以避免项目使用特定物项、被取消中标资格、业主索赔等合约风险，以及未事先取得出口许可证件的行政处罚、刑事责任等法律风险。

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我国出口管制管理机构或部门较多

《出口管制法》规定国务院和中央军事委员会依法履行出口管制管理的职能，其他有关部门按照职责分工负责出口管制有关工作。[1]根据我国现行的出口管制类法律法规和政策文件，出口管制管理部门主要有：商务部及其下属的产业安全与进出口管制局、地方商务部门，海关总署，工业与信息化部及其下属的国家国防科技工业局、国家禁化武办，国家履行禁止化学武器公约工作领导小组，国家原子能机构，外交部及其驻外使领馆，公安部，中央军事委员会及其下属的中央军委装备发展部，国家密码管理局，农业农村部，省级人民政府等。

针对不同的出口管制物项或技术，具体的出口管制管理部门各有不同。例如，军品的出口管制管理部门是国家国防科技工业局和中央军委装备发展部；挖泥船、部分高性能计算机的出口管制管理部门是商务部和海关总署；部分高压水炮类产品的出口管制管理部门是商务部、海关总署和国家国防科技工业局；商用密码的出口管制管理部门是商务部、海关总署和国家密码管理局；监控化学品的出口管制管理部门是商务部、工业和信息化部。

境外工程项目涉及到众多种类的技术、原材料、设备等物项的跨境流通（从中国出口到境外），在我国出口管制的管理部门众多，各部门的管理职能存在交叉的情况下，如果参与境外的工程项目涉及到或可能涉及到出口管制的物项或技术，我国工程企业需要与多个管理部门进行沟通，以确定具体管制物项或技术并与相应的管理部门进行沟通或申请相关出口许可。

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我国法下出口管制中的“出口”包括“视同出口”

《出口管制法》规定的出口管制包括两种情形：第一种情形是管制物项或技术从我国境内向境外转移（跨境），第二种情形是我国公民、实体在境内或境外向境外个人、实体转让管制物项或技术（视同出口）。对于第二种情形，商务部在《出口管制合规指南》中指出：“使用电子邮件、电话和传真以及国内外社交软件等电子形式传输技术信息都有可能构成技术的出口和转让，使用‘云’等在线存储模式对软件和技术进行存储或传输也可能存在出口管制合规风险。未申请许可证向外国组织和个人提供受控技术的风险和隐患，如有雇用外籍员工从事受控技术相关工作、在贸易展上发布受控技术相关信息等情况。”

“视同出口”的规定值得我国工程企业在参与境外项目时予以重视。在项目前期洽商、招标投标、合同谈判、合同履行等过程中，我国企业不可避免的需要与企业内部的外籍员工、外国业主、合作伙伴、代理、分包商、供应商、金融机构等境外的实体和个人进行沟通，交换技术图纸、数据、商务文件等文件资料，如果上述沟通、文件或资料涉及到我国法律规定的管制物项或技术，则企业将面临我国法下的出口合规风险。

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我国工程企业履行境外工程项目的合同期间，项目所需货物、技术、服务或相关技术或数据等被我国出口管制管理部门列为管制物项或技术

商务部在《出口管制合规指南》中要求企业在履行合同过程中，需要再次筛查该交易各参与方相关情况，防止因禁止或限制交易名单变动引发的合规风险。发货前需确认之前各审查环节是否完备、审查货运人情况、核对许可证以及装运文件是否与交付货物一致等。如发现问题，需要向相关出口管制管理部门核实通过后才能发货。在提供售后服务、维修、保养等过程中，一旦发现出口管制物项的最终用户、最终用途、安装地点等可能发生变动，或者涉及新的管制物项（如服务、技术、零部件、软件等）需要申请许可证书的，企业应立即报告国家出口管制管理部门，以及办理相应出口许可。

因此，我国法下，我国工程企业的出口管制合规义务贯穿于境外工程项目合同履约的全过程。即使境外工程项目合同签约时不存在出口管制货物或技术，但在履约过程中一旦项目所需货物、技术、服务或相关技术资料等数据被我国出口管制管理部门列为管制物项或技术，我国工程企业将要面临额外申领出口许可证对履约、工期、费用的影响，以及由此可能引发的工期延误、费用增加、业主索赔等风险。

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企业违反我国出口管制类法律法规的，不但面临行政处罚，企业负责人还可能面临刑事责任

根据《出口管制法》，企业可被处以行政处罚的行为主要有：出口经营者未取得管制物项的出口经营资格、未经许可擅自出口管制物项、超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项、出口禁止出口的管制物项，以不正当手段（欺骗、贿赂）获取管制物项出口许可证件，非法转让管制物项出口许可证件，伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件，明知出口管制违法行为仍提供代理、货运、寄递、报关和金融等服务，出口经营者违反《出口管制法》的规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易，出口经营者拒绝、阻碍监督检查。

《出口管制法》未明确规定哪些行为构成刑事犯罪，但提到了违法者应依法承担刑事责任，[2]且遭受刑事处罚的个人终身不得从事出口经营活动。[3]根据我国刑事类法律的规定，违反出口管制可能触及的罪名有走私罪、非法经营罪等，一旦被定罪，企业及其负责人、直接责任人都将面临刑事处罚。

针对以上所述的注意事项，我国工程企业参与境外工程项目过程中需要严格遵守我国法律规定的出口管制合规义务，为此，我国工程企业可以考虑如下应对措施：

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在企业内部搭建出口管制合规体系

基于《出口管制法》、《出口管制合规指南》和《技术出口管制目录》，我国工程企业在参与境外工程项目前期和履约过程中应持续识别项目所涉货物、技术、服务及技术资料数据等是否被我国出口管制管理部门已经列为或被追加为管制物项或技术。为了实现上述目标，搭建出口管制合规体系是我国工程企业消除出口管制风险的重要措施。

我国工程企业在企业内部搭建出口管制合规体系的益处主要有：第一，出口管制合规体系可以帮助企业全过程识别国际工程项目中的管制物项或技术，及时采取相应的应对措施；第二，对于我国企业的出口管制合规体系运行良好的，我国出口管制管理部门在给予许可时，可以为企业申请许可提供便利措施；[4]第三，依据《行政处罚法》第32条规定的“违反两用物项出口管制管理规定，但有主动消除或者减轻违法行为危害后果等情形的，依法从轻或减轻行政处罚”。如果存在良好的出口管制合规体系，则可以降低甚至免除出口管制的法律风险。

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我国企业在签订境外工程项目合同前应对工程项目参与方进行出口管制主体审

商务部在《出口管制合规指南》中明确提出企业应在签约前审查交易相关方（如客户、中间商、最终用户等）是否被中国政府列入管控名单等禁止或限制交易名单。目前，中国政府的管制名单主要有外交部发布的《反制裁清单和措施》，商务部发布的《不可抗实体清单》。

《反外国制裁法》第6条规定我国境内的组织、个人被禁止或限制与《反制裁清单和措施》上的组织、个人进行有关交易、合作等活动。截至目前，外交部在其官网上共发布了4份《反制裁清单和措施》，被制裁对象主要是美国境内的组织和个人，[5]除被制裁的通用原子航空系统公司、通用动力陆地系统公司外，[6]外交部明确禁止中国境内的组织、个人与被制裁的组织和个人进行有关交易活动。

《不可靠实体清单规定》第10条规定的针对被列入不可靠实体清单的外国实体的处理措施之一是“限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动”，结合《不可靠实体清单规定》第12条，这里的限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动包括了限制或禁止中国企业、其他组织或者个人与不可靠实体清单内的外国实体进行交易。这种情况下，如果我国境内实体或个人因特殊情况确需与此类外国实体进行相关交易，可以向商务部提出申请，经商务部同意后，我国境内实体或个人可以进行相应的交易。[7]

因此，我国工程企业参与境外工程项目的，应在项目前期就对项目中的参与方进行审查，确定参与方是否被我国政府制裁或实施出口管制，以及具体的制裁措施或管制措施，并在此基础上决定是否继续参与该境外工程项目。

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企业无法确定所参与的境外工程项目所涉及的物项或技术是否属于出口管制对象时，企业应当及时咨询我国出口管制管理部门

为了帮助我国企业实施出口管制合规工作，《出口管制法》第12条明确规定“出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于本法规定的管制物项，向国家出口管制管理部门提出咨询的，国家出口管制管理部门应当及时答复。”因此，我国工程企业参与国际工程项目的，应就项目所涉货物、技术、服务或相关技术资料等数据的出口管制情况尤其是在不能确定所涉物项是否属于出口管制对象时，我国企业应当及时咨询我国出口管制管理部门，相关部门依法应当及时予以答复。

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避免发生“视同出口”管制物项的情形

如前文所述的“视同出口”的法律规定，我国企业在参与境外工程项目时要注意“视同出口”的情形。由于“视同出口”的情形可能发生在前期招标投标、合同谈判以及签约后的履约阶段且发生的方式比较灵活或无形，例如通过社交软件、电子邮件、电话、传真等电子形式与外国实体和个人进行沟通、交流，传输技术资料等数据，以及采用境外的在线存储系统保存技术资料等数据等方式，为此，我国企业在日常经营时应当重视构成“视同出口”的情形并避免这种情形产生的不利影响。

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在签订境外工程项目合同时考虑设置出口管制条款

在我国政府不断加强出口管制力度、不断更新出口管制清单的情况下，我国工程企业参与境外工程项目的过程中面临中国法下的出口管制合规义务，某些情况下，我国政府发布的出口管制措施可能导致我国工程企业被迫放弃正在实施的全部或部分国际工程项目，由此可能引发合同项下的违约责任、损害赔偿、保函索兑等合约风险。因此，我国工程企业拟参与境外工程项目的，应结合我国出口管制类法律法规和合规要求，在合同中设置出口管制类条款，在合约层面尽量降低我国工程企业因中国政府的出口管制措施而可能遭受的风险。

基于《出口管制法》的规定和国际工程实践，我们认为我国工程企业作为签约方的境外工程合同，在设置出口管制条款时，至少应当考虑以下三方面的约定内容：

第一、如果合同签订后，在合同履行过程中，境外工程项目所需产品、技术或服务被中国的出口管制管理部门禁止或限制出口，导致工期延误、设计变更、费用增加甚至我国工程企业无法继续履行部分或全部合同义务的，我国工程企业的救济措施或不予承担相应责任的相关约定。

第二、如果境外工程合同涉及到需要从我国属于出口管制的货物或技术时，合同的相对方承诺遵守中国现有及将来的出口管制类法律法规，承诺不会将我国工程企业提供的产品或服务用于中国出口管制类法律法规禁止的用途，非经中国出口管制管理部门许可，合同相对方及其授权使用我国企业产品或服务的其他个人或实体不会向中国出口管制类法律法规禁止或限制的国家、地区、实体、个人等提供受中国政府管控的产品、技术、软件或服务，如有违反，我国工程企业有权立即终止合作并有权要求对方赔偿相应损失。

第三、如果我国工程企业需要向中国的出口管制管理部门提供境外工程项目所涉货物、技术或服务的最终用户和/或最终用途的证明文件，合同相对方应根据我国工程企业的要求获得相应的最终用途和最终用户的证明文件。如合同相对方违反上述承诺或者未能获得符合我国工程企业要求的最终用途和最终用户的证明文件的，我国企业可以终止合同并有权要求对方赔偿相应损失。

[1] 《出口管制法》第5条

[2] 《出口管制法》第43条第2款。

[3] 《出口管制法》第39条。

[4] 《出口管制法》第14条。

[5] 被外交部列入《反制裁清单和措施》的组织和个人包括：余茂春，托德·斯坦恩，美国哈德逊研究所、里根图书馆及其负责人，美国议员迈克·麦考尔，美国通用原子航空系统公司、通用动力陆地系统公司。

[6] 在外交部发布的关于美国通用原子航空系统公司、通用动力陆地系统公司的制裁措施中，未提及禁止中国境内的组织、个人与这两家公司进行有关交易活动。

[7] 《不可靠实体清单》第12条。